توجه : این فایل به صورت فایل power point (پاور پوینت) ارائه میگردد

 پاورپوینت حکمیت در دعاوی خانواده دارای ۱۲۰ اسلاید می باشد و دارای تنظیمات کامل در PowerPoint می باشد و آماده ارائه یا چاپ است

شما با استفاده ازاین پاورپوینت میتوانید یک ارائه بسیارعالی و با شکوهی داشته باشید و همه حاضرین با اشتیاق به مطالب شما گوش خواهند داد.

لطفا نگران مطالب داخل پاورپوینت نباشید، مطالب داخل اسلاید ها بسیار ساده و قابل درک برای شما می باشد، ما عالی بودن این فایل رو تضمین می کنیم.

توجه : در صورت  مشاهده  بهم ریختگی احتمالی در متون زیر ،دلیل ان کپی کردن این مطالب از داخل فایل می باشد و در فایل اصلی پاورپوینت حکمیت در دعاوی خانواده،به هیچ وجه بهم ریختگی وجود ندارد

---

بخشی از متن پاورپوینت حکمیت در دعاوی خانواده :

حکمیت در دعاوی خانوادگی

در مجموعه قوانین مربوط به خانواده، قانون‌گذار قبل از انقلاب اسلامی نهادی به نام داوری ایجاد و برای آن مقرراتی را وضع کرده بود. پس از انقلاب اسلامی، اصطلاح «حکمیت» جایگزین اصطلاح «داوری» شده و تغییراتی نیز در مقررات آن اعمال گردید. در حال حاضر، به موجب «ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق» و «آیین نامه اجرایی» آن، قضات محاکم خانواده دادخواست‌های طلاق را به داوری ارجاع می‌دهند تا با تلاش داوران، از جدایی زوجین جلوگیری شده و بدین ترتیب از میزان طلاق کاسته شود.
افزایش آمار طلاق در سال‌های اخیر موجب طرح سوالاتی راجع به این قانون و نحوه اجرای آن در محاکم خانواده گردیده است. بدین‌جهت در این نوشتار مباحثی همچون مفهوم و ماهیت حکمیت، سیر تحول داوری، موضوع و قلمرو داوری، و نحوه انتخاب داوران در قرآن، منابع فقهی و قوانین موضوعه، مورد بررسی قرار گرفته است و پس از آن با یک بررسی آماری معلوم گردید؛ این قانون به جهت نقص‌های که دارد کارایی لازم را ندارد؛ لذا در انتهای مقاله پیشنهادهایی در راستای اصلاح قانون حکمیت ارائه گردید.

فهرست مندرجات

۱ – مفهوم حکمیت
۱.۱ – مفهوم حقوقی
۱.۲ – مفهوم فقهی
۲ – ماهیت حکمیت و رابطه آن با نهادهای مشابه
۲.۱ – حکمیت و قاضی تحکیم
۲.۱.۱ – مفهوم و شرایط قاضی تحکیم
۲.۱.۲ – اهلیت داوران
۲.۱.۳ – تفاوت قضاوت تحکیم با داوری
۲.۲ – حکمیت و وکالت
۲.۳ – حکمیت و شوراهای حل اختلاف
۲.۳.۱ – تفاوت‌ حکمیت و شوراهای حل اختلاف
۳ – سیر تحول داوری
۳.۱ – تحولات پیش از انقلاب اسلامی
۳.۲ – تحولات پس از انقلاب اسلامی
۴ – موضوع و قلمرو داوری
۴.۱ – موضوع داوری در قوانین خانواده
۴.۲ – موضوع داوری در قرآن
۴.۲.۱ – شقاق
۴.۲.۱.۱ – مفهوم لغوی شقاق
۴.۲.۱.۲ – شقاق در اصطلاح فقها
۴.۲.۲ – خوف شقاق
۴.۳ – نقد و بررسی
۴.۳.۱ – محدود کردن داوری منافات با مصالح خانواده
۴.۳.۲ – محدود کردن داوری به دعاوی طلاق
۵ – انتخاب داوران
۵.۱ – انتخاب داوران در قانون
۵.۲ – انتخاب داوران در قرآن
۵.۲.۱ – انتخاب با حاکم
۵.۲.۲ – انتخاب با زوجین
۵.۲.۳ – انتخاب با زوجین و حاکم
۵.۲.۴ – انتخاب با فامیل
۵.۳ – نقد و بررسی
۶ – اجباری یا اختیاری بودن داوری
۶.۱ – بررسی حقوقی
۶.۱.۱ – اختیاری
۶.۱.۲ – اجباری
۶.۲ – وجوب یا استحباب داوری در قرآن
۶.۲.۱ – وجوب
۶.۲.۲ – استحباب
۶.۳ – نقد و بررسی
۷ – بررسی آماری وضعیت داوری
۷.۱ – نتیجه‌گیری
۷.۲ – پیشنهاد اصلاحی
۸ – فهرست منابع
۹ – پی نوشت‌ها
۱۰ – پانویس
۱۱ – منبع

مفهوم حکمیت

حکمیت یا داوری راه‌کار قرآن کریم برای تحکیم خانواده و حلّ مناقشات خانوادگی است. قرآن کریم به اقوام زوجین دستور می‌دهد که با مشاهده نشانه‌های اختلاف و ناسازگاری، محکمه صلح خانوادگی تشکیل دهند تا بین دو طرف نزاع صلح و سازش ایجاد نمایند. این حکم قرآن کریم مورد توجه قانون‌گذار قرار گرفته است، به‌گونه‌ای که در قوانین مربوط به خانواده، قضات ملزم شده‌اند، دادخواست‌های مربوط به طلاق را به داوری ارجاع دهند و صدور حکم طلاق، بدون تشریفات مربوط به داوری صحیح نمی‌باشد.
قوانین مربوط به داوری، از آغاز تاکنون تغییراتی داشته و قانون‌گذار هر بار با توجه به نیازها و مقتضیات زمان، الزاماتی را ایجاد کرده است. اهمّ تحوّلات رخ داده در موضوعات ذیل می‌باشد:

موضوع قلمرو داوری؛
کیفیت انتخاب داوران؛
اجباری یا اختیاری بودن داوری.
در این نوشتار، ضمن بیان مفهوم و ماهیت داوری و سیر تحولات داوری در حقوق خانواده، موضوعات فوق از جهت حقوقی و فقهی مورد بررسی قرار گرفته است. همچنین در پایان با ارائه آمارهایی، عملکرد محاکم خانواده در خصوص داوری و میزان موفّقیت آنان در ایجاد سازش و رفع اختلافات خانوادگی بیان شده است.

مفهوم حقوقی

داور یا حَکَم در لغت به معنای حکم، میانجی، قاضی و اشخاصی که طرفین دعوا برای حل اختلاف به طریق غیررسمی انتخاب می‌کنند، آمده است.

[۱] اندری، حسن، فرهنگ بزرگ سخن، ج۴، ص۲۹۹۷، انتشارات سخن، تهران، چ اول، ۱۳۸۱.

در اصطلاح، تعاریف متنوعی از آن ارائه شده است. برخی از این تعریف‌ها با یکدیگر متفاوت هستند، به نحوی که نمی‌توان از آنها مفهوم واحدی استخراج نمود. به‌عنوان نمونه به چند مورد اشاره می‌شود:

مرحوم «متین دفتری» در تعریف داوری می‌نویسد: «زمانی که افراد از مداخله مراجع رسمی (قضایی) در قطع و فصل دعاوی مربوط به حقوق خصوصی خودشان صرف‌نظر نمایند و به حکومت خصوصی اشخاصی که از نظر معلومات و اطلاعات فنی یا درستکاری و امانت مورد اعتماد آنها هستند تسلیم شوند».

[۲] متین دفتری، احمد، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، ج۱، ص۷۶، مجمع علمی و فرهنگی مجد، چ اول، ۱۳۷۸.

برخی معتقدند: «داوری رفع اختلاف از طریق حکمیت اشخاصی است که اصحاب دعوا به تراضی انتخاب کرده یا مراجع قضایی به قید قرعه برگزیده‌اند».

[۳] مدنی، سیدجلال‌الدین، آیین دادرسی مدنی، ج۲، ص۶۶۸، تهران، گنج دانش، ۱۳۷۲.

پروفسور «رنه داوید» می‌نویسد: «داوری فنی است که هدف آن حل و فصل مسایل مربوط به روابط بین دو یا چند شخص به وسیله یک یا چند شخص دیگر به نام داور یا داوران است که اختیارات خود را از یک قرارداد خصوصی می‌گیرند و بر اساس آن قرارداد رای می‌دهند، بدون آن‌که دولت چنین وظیفه‌ای را به آنان محول کرده باشد». (رنه داوید، به نقل از محمدزاده

[۴] محمدزاده اصل، حیدر، داوری در حقوق ایران، تهران، ص۲۳انشارات ققنوس، چ اول، ۱۳۷۹.

) از مقایسه این تعریف‌ها و تعریف‌های دیگر معلوم می‌شود؛ تعریف‌های ارائه شده از داوری در پاسخ به پرسش‌های ذیل با یکدیگر متفاوت هستند:

قراردادی بودن داوری؛ بر اساس بعضی تعریف‌ها، داوری یک نهاد صرفا قراردادی است و اختیارات داوران نیز از قرارداد ناشی می‌شود؛ در حالی که به موجب بعضی دیگر از تعریف‌ها، داوری ممکن است، قانونی باشد.

مردمی بودن داوری؛ بعضی حقوقدانان داوری را یک نهاد کاملا مردمی دانسته‌اند، در حالی که به عقیده بعضی، داوری دولتی یا نیمه دولتی است. با بیان دو تفاوت ذکر شده معلوم می‌شود، حقوقدانان هرکدام داوری را با توجه به نظم حقوقی زمان خویش تعریف کرده‌اند. یعنی با توجه به مقررات داوری در قوانین موضوعه زمانی که در آن می‌زیسته‌اند، تعریف خاصی از داوری بیان نموده‌اند.

مفهوم فقهی

حکمیت در منابع فقهی تحت عنوان «قاضی تحکیم» بیان شده است. فقهای سلف با وجود آن که به مشروعیت حکمیت تصریح نموده‌اند، ولی تعریف خاصی از آن ارائه نکرده‌اند. عبارت ذیل یا مشابه آن در بیشتر منابع فقهی مشاهده می‌شود:

«اذا ترافع نفسان الی رجل من الرعیه فرضیا به حکما بینهما و سالاها ان یحکم لهما بینهما جاز».

[۵] طوسی، محمد بن الحسن، المبسوط، ج۸، ص۱۶۵.

[۶] طوسی، محمد بن حسن، الخلاف، ج۶، ص۲۴۱، قم، موسسه النشر الاسلامی، چ اول، ۱۴۱۷ق.

[۷] حلی، جعفر بن الحسن، شرائع الاسلام، ج۴، ص۸۶۱، تهران، انتشارات استقلال، ۱۴۰۹ق.

جایز است دو نفر مرافعه‌ای را نزد فردی برده و به داوری وی رضایت دهند و از او بخواهند که میان آنها حکم کند.
از این عبارت چنین بر می‌آید که حکمیت عبارت است از میانجیگری فردی که منتخب دو طرف دعوا باشد. یکی از فقهای معاصر در تعریف قاضی تحکیم چنین نوشته است: «هو شخص او اشخاص یتراضی به او بهم طرفا النزاع، ان یترافعا عنده او عندهم و ان یقبلا قوله او قولهم و یعملا بذلک».

[۸] موسوی اردبیلی، سیدعبدالکریم، فقه القضاء، ص۱۰۸-۱۰۷، قم، مکتبه الاعلام السلامی، چ اول، ۱۴۰۸ق.

قاضی تحکیم شخص یا اشخاصی هستند که دو طرف دعوا رضایت می‌دهند، تا اختلاف خود را نزد وی مطرح کنند و رای وی را در خصوص موضوع اختلاف بپذیرند و به آن عمل کنند.

از این عبارت نیز می‌توان به مفهوم حکمیت در فقه پی برد. براساس تعاریف فوق، حکمیت دارای ویژگی‌های ذیل می‌باشد:

حکمیت نهادی قراردادی بین افراد است؛
حکمیت یک نهاد غیردولتی است؛ زیرا حَکم منتخب دو طرف دعوا می‌باشد.
حکمیت می‌تواند توسط یک شخص حقوقی انجام شود.
بنابراین به موجب تعریف ذکر شده، اصل حکمیت و انتخاب شخص حَکم توافقی است.

ماهیت حکمیت و رابطه آن با نهادهای مشابه

قرآن کریم راجع به اختلاف‌های خانوادگی از اصطلاح «حَکَم» استفاده کرده است و می‌فرماید:
«و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکماً من اهله و حکماً من اهلها ان یریدا اصلاحاً یوفّق اللَّه بینهما انّ اللَّه کان علیماً خبیرا؛

[۹] نسا/سوره۴، آیه۳۵.

اگر از جدایی و شکاف میان آن دو (همسر) بیم داشته باشید، یک داور از خانواده شوهر، و یک داور از خانواده زن انتخاب کنید (تا به کار آنان رسیدگی کنند). اگر این دو داور، تصمیم به اصلاح داشته باشند، خداوند به توافق آنها کمک می‌کند؛ زیرا خداوند، دانا و آگاه است و از نیات همه، باخبر است».

مبنای شرعی داوری در مناقشات خانوادگی همین آیه مبارکه است. در این‌حال دو سؤال مطرح می‌شود که مقصود از حَکَم در آیه چیست و ماهیت آن چه می‌باشد، برای پاسخ‌گویی به آن احتمالاتی وجود دارد که در ادامه مقاله بررسی می‌شود.

حکمیت و قاضی تحکیم

اصطلاح «قاضی تحکیم» در قوانین چندان شناخته شده نیست. این اصطلاح در ماده ۶ قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ ذکر شده؛ در این قانون آمده است:
«طرفین دعوا در صورت توافق می‌توانند برای احقاق حق و فصل خصومت به قاضی تحکیم مراجعه نمایند».

قانون‌گذار در این قانون و در هیچ قانون دیگری راجع به احکام و مقررات آن توضییح نداده است. البته در مصوبه اولیه مجلس شورای اسلامی، ذیل ماده فوق تبصره‌ای نیز ذکر شده بود که مورد ایراد شورای نگهبان قرار گرفت. در این تبصره آمده بود:

تبصره: «شرایط قضات تحکیم و میزان و حدود صلاحیت و چگونگی کار آنان بر اساس آیین نامه‌ای خواهد بود که توسط وزارت دادگستری تهیه و به تصویب رییس قوه قضاییه می‌رسد».

این تبصره به نظر شورای نگهبان مغایر با اصول ۱۶۳ و ۱۵۹(۱) قانون اساسی رسید، لذا آن را تایید نکرد.

[۱۰] محمدزاده اصل، حیدر، داوری در حقوق ایران، ص۱۴۳، تهران، انشارات ققنوس، چ اول، ۱۳۷۹.

مجلس شورای اسلامی نیز برای رفع ایراد شورای نگهبان، این تبصره را حذف نمود، در حال حاضر این ماده از قانون به دلیل ابهامی که دارد، جزء قوانین متروک در آمده است.

مفهوم و شرایط قاضی تحکیم

قاضی تحکیم در فقه یک اصطلاح شناخته شده است و در این تحقیق نیز مفهوم و شرایط آن به اختصار بیان می‌شود. بیشتر فقها، معتقدند منظور از حَکَم در آیه مورد بحث همان قاضی تحکیم می‌باشد، زیرا خدای سبحان در این آیه از داوران به حکم تعبیر کرده است. شهید ثانی می‌فرماید: «و الاکثر علی کونه تحکیما لانّ الله سمّاهما حکمین».

[۱۱] شهید ثانی، زین‌الدین بن علی، المسالک الافهام، ج۸، ص۳۶۷، قم، موسسه المعارف الاسلامیه، چ اول، ۱۴۱۳ق.

[۱۲] بحرانی، شیخ یوسف، الحدائق الناظره، ج۲۴، ص۶۲۹، قم، موسسه النشر الاسلامی، بی تا.

این نظریه به دلایل ذیل قابل تامّل می‌باشد:
قاضی تحکیم در فقه نهادی است که ساختار و شرایط مخصوصی دارد. زیرا قاضی تحکیم منتخب دو طرف دعوا می‌باشد و نمی‌توانند هرطرف دعوا داوری از طرف خود معرفی کنند. با وجود این‌که حکمیت در آیه مورد بحث به هر‌کدام از زن و شوهر حق می‌دهد جداگانه داور معرفی کنند. البته ممکن است در مواردی حکمین را دادگاه تعیین کند و طرفین در تعیین آن نقشی نداشته باشند. همچنین از نظر فقهی، قاضی تحکیم باید تمام شرایط قاضی منصوب را داشته باشد. محقق حلی می‌نویسد: «ویشترط فیه ما یشترط فی القاضی المنصوب عن الامام».

[۱۳] حلی، جعفر بن الحسن، شرائع الاسلام، ج۴، ص۸۶۱، تهران، انتشارات استقلال، ۱۴۰۹ق.

«قاضی تحکیم تمام شرایط قاضی منصوب از جانب امام را باید داشته باشد».

شهید ثانی ذیل این عبارت می‌نویسد:
«واعلم ان الاتفاق واقع علی ان قاضی التحکیم یشترط فیه ما یشترط فی القاضی المنصوب من الشرائط الّتی من جملتها کونه مجتهدا»

[۱۴] شهید ثانی، زین‌الدین بن علی، المسالک الافهام، ج۱۳، ص۳۳۳، قم، موسسه المعارف الاسلامیه، چ اول، ۱۴۱۳ق.

لزوم رعایت شرایط قاضی منصوب در مورد قاضی تحکیم (به جز شرط نصب) مورد اتفاق فقها می‌باشد. شرایط قاضی منصوب به عقیده مشهور فقها عبارت از: بلوغ، عقل، عدالت، مرد بودن، حلال زاده بودن، قدرت حفظ و ضبط نمودن، قدرت نوشتن، بینایی و اجتهاد است. کسی که واجد این شرایط باشد و از سوی امام به قضاوت منصوب شود، می‌تواند قضاوت نماید. قاضی تحکیم نیز باید همین شرایط را داشته باشد؛ فقط نصب از سوی امام استثنا شده است.

بنابراین اگر حکمیت مذکور در سوره نساء همان قضاوت تحکیمی باشد، در عمل این آیه غیرقابل اجرا خواهد بود. زیرا به ندرت می‌توان در میان فامیل یا آشنایان زوجین، فردی پیدا نمود که واجد شرایط مذکور باشد. به‌همین دلیل قرآن کریم فقط یک شرط بیان می‌نماید: «حکما من اهله و حکما من اهلها». ظاهر آیه دلالت دارد بر این‌که داوران باید از میان فامیل زن و شوهر باشند و بدون آن فرمان الهی محقق نخواهد شد. دلیل این‌مطلب آن است که فامیل ریشه‌های مشکل را بهتر می‌داند و نسبت به حل اختلاف اهتمام بیشتری دارد. برای بیگانه زندگی آینده زن و شوهر خیلی مهم نیست. بنابراین اگر داوران از میان فامیل انتخاب شوند، احتمال سازش بیشتر است.

اهلیت داوران

البته در وجوب و لزوم اهل بودن داوران تردید شده است. مشهور فقهای امامیه معتقدند: حکمیت از باب تحکیم یا وکالت است و در هرحال اهل بودن جزء شرایط آن نمی‌باشد. زیرا مقصود از بعث حَکم، صلح و سازش است و آن با داوری بیگانه نیز حاصل خواهد شد. در این نظریه، امر خدای متعال به انتخاب حَکم از میان فامیل حمل به «امر ارشادی» شده است.

[۱۵] شهید ثانی، زین‌الدین بن علی، المسالک الافهام، ج۸، ص۳۶۶، قم، موسسه المعارف الاسلامیه، چ اول، ۱۴۱۳ق.

(۲)

اطلاق این‌مطلب قابل قبول نمی‌باشد. زیرا داوری فامیل بر بیگانه ترجیح دارد و به همین دلیل قرآن کریم به آن فرمان داده است. سؤال مهم این است، حکم مواردی که در میان اعضای فامیل فرد واجد شرایط برای داوری نباشد؛ چیست؟ به‌نظر می‌رسد انتخاب داور از میان فامیل واجب است، مگر در مواردی که در میان فامیل فرد واجد شرایط یافت نشود که در این صورت انتخاب داور از افراد بیگانه جایز خواهد بود.

به هرحال، اگر کسی حکمیت را همان قضات تحکیم بداند، در این صورت باید به این راه حل ملتزم شود که در انتخاب حَکم شرایط قضات تحکیم را رعایت نماید، البته تا حدی که به عسر و حرج منتهی نشود و در هر مورد که رعایت شرایط ذکر شده دشوار باشد، با استناد به قاعده عسر و حرج از آن صرف‌نظر می‌شود.

تفاوت قضاوت تحکیم با داوری

نهاد قضاوت تحکیم در فقه با داوری در آیین دادرسی نیز همخوانی ندارد. بین این دو نهاد از جهت قلمرو و شرایط تفاوت وجود دارد. از حیث قلمرو، داوری فقط در دعاوی حقوقی جریان دارد؛ در حالی که از حیث فقهی، قاضی تحکیم صلاحیت عام دارد و می‌تواند به دعاوی حقوقی و کیفری رسیدگی کند. فقهاء معتقدند:

«و حکمه لازم نافذ فی کلّ الاحکام فی حقوق الناس و حقوق الله حتّی العقوبات للعمومات».

[۱۶] فاضل هندی، محمد بن حسن، کشف اللثام، ج۱۰، ص۶.

حکم قاضی تحکیم در همه احکام اعمّ از حق الناس و حق الله حتی در مجازات‌ها، به دلیل عام بودن مشروعیت، نافذ و لازم است. همچنین بعضی از فقهاء حکمیت را مخصوص حق الناس دانسته و حق الله را از قلمرو حکمیت خارج دانسته‌اند.

[۱۷] نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام، ج۴۰، ص۲۷، تهران، دار الکتب الاسلامیه، چ سوم، ۱۳۶۷.

قاضی تحکیم و قاضی منصوب از نظر فقها شرایطی مساوی دارند در حالی که در مورد داوری چنین نیست. بدین شرایطی نظیر اجتهاد، مرد بودن، ایمان و طهارت مولد را قانون‌گذار برای داوری بیان نکرده است.

برخی معتقدند: بین قاضی تحکیم و داوری از حیث شخصیت نیز تفاوت وجود دارد. به این بیان که داور می‌تواند یک شخصیت حقوقی باشد، در حالی که قاضی تحکیم باید یک شخص حقیقی باشد و هیچگاه یک شخص حقوقی نمی‌تواند عهده‌دار امر قضاوت شود».

[۱۸] قماشی، محمدسعید، قاضی تحکیم یا سیاست خصوصی سازی قضاوت، ش۱۰، ص۲۳۶، فصلنامه فقه اهل بیت، بهار ۱۳۷۶.

البته در درستی این‌مطلب شهید اول اظهار تردید نموده‌اند.

حکمیت و وکالت

سؤال اساسی این است که آیا حکمیت در دعاوی خانوادگی همان وکالت می‌باشد یا با آن تفاوت دارد؟ اگر حکمیت در مسائل خانوادگی همان وکالت باشد، در این صورت حکمین وکلای زن و شوهر خواهند بود و تابع شرایط و مقررات وکالت می‌باشند. در تقویت این نظریه برخی بیان کرده‌اند: «لان البضع حق للزوج، والمال حق للزوجه، وهما بالغان رشیدان، فلایکون لاحد ولایه علیهما، فلا یکونا الا وکیلن».

[۱۹] بحرانی، شیخ یوسف، الحدائق الناظره، ج۲۴، ص۶۲۹، قم، موسسه النشر الاسلامی، بی تا.

زوجین هر دو بالغ و رشید هستند و هیچ‌کس بر آن دو ولایت ندارد؛ بنابراین دلیلی ندارد، کسی بدون اذن یا اجازه آن‌ها بتواند برای آنان تصمیم بگیرد. لذا زوجین باید خودشان داور را انتخاب نمایند.

این احتمال با ظاهر آیه نمی‌سازد. زیرا خطاب قرآن کریم در این خصوص به صورت فعل جمع (ابعثوا) است. اگر مخاطب قرآن در بعث حَکم زوجین بود، باید این فعل به صورت تثنیه (ابعثا) آورده می‌شد. حال اگر زوجین در تعیین داور دخالتی نداشته باشند، چگونه داوران وکیل آنان می‌شوند؟

جمله شهید ثانی محل تامل می‌باشد، زیرا از یک سو در حالت شقاق و اصرار بر آن، زوجین هر دو ممتنع از انجام وظایف شرعی محسوب می‌شوند. از سوی دیگر، حاکم بر ممتنع ولایت دارد «الحاکم ولی الممتنع» و می‌تواند وی را مجبور به تمکین نماید.

[۲۰] محقق داماد، سیدمصطفی، قواعد فقه، ج۳، ص۲۰۱، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، چ دوم، ۱۳۸۱.

در این مساله نیز، حاکم با اصرار زوجین بر شقاق، اقدام به تعیین حَکم می‌کند و زوجین را به پذیرش رای داوران مجبور خواهد نمود. «واعترض علیه بان حکم الشارع قد یجری علی غیر المحجور علیه کالمماطل وباصرار الزوجین علی الشقاق قد صارا ممتنعین عن قبول الحق، فجاز الحکم علیهما».

[۲۱] بحرانی، شیخ یوسف، الحدائق الناظره، ج۲۴، ص۶۲۹، قم، موسسه النشر الاسلامی، بی تا.

شیخ طوسی در بیان ادله نظریه تحکیم می‌نویسد:
«دلیلنا: قوله تعالی: “فابعثوا حکما من اهله وحکما من اهلها” وهذا ظاهر فی التحکیم، لانه لم یقل فابعثوا وکیلا. وایضا فان الخطاب اذا ورد مطلقا فیما طریقه الاحکام کان منصرفا الی الائمه والقضاه، کقوله تعالی: «والسارق والسارقه فاقطعوا ایدیهما

[۲۲] مائده/سوره۵، آیه۳۸.

»، «والزانیه والزانی فاجلدوا

[۲۳] نور/سوره۲۴، آیه۲.

» کذلک‌ هاهنا. وایضا: فان الخطاب لا یتوجه الی الزوجین، لانه لو توجه الیهما لقال فابعثا.».

[۲۴] طوسی، محمد بن الحسن، الخلاف، ج۴، ص۴۱۶.

دلیل ما سخن خدای متعال است که فرمود: «فابعثوا حکما…». این جمله ظهور در تحکیم دارد؛ زیرا خداوند نفرمود: «فابعثوا وکیلاً». علاوه براین، خطابات قرآن کریم که حکمی را بیان می‌کنند، هرگاه به صورت مطلق بیان شوند، منصرف به امامان و قضات هستند. مانند آیات: «السارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما»؛ «الزانیه و الزانی فاجلدوا». در این آیه مورد بحث نیز چنین است. خطاب در این‌جا متوجه زوجین نیست؛ زیرا اگر خطاب متوجه زوجین بود، در این صورت باید می‌فرمود: «فابعثا».

از میان فقهاء، تنها ابن براج در بعضی آثار خود نظریه توکیل را پذیرفته است، لکن وی نیز از این نظریه عدول کرده و نظریه تحکیم را قبول نموده، ایشان به این تغییر نظر اذعان نموده و می‌نویسد:

«وقد ذکرنا فی کتابنا الکامل فی الفقه فی هذا الموضع انه علی طریق التوکیل والصحیح انه علی طریق التحکیم، لانه لو کان توکیلا لکان ذلک تابعا للوکاله وبحسب شرطها»

[۲۵] ابن براج، قاضی، المهذّب، ج۲، ص۲۶۶، قم، جامعه مدرسین، ۱۴۰۶ق.

ما در کتاب «الکامل فی الفقه» خود در این رابطه ذکر کرده‌ایم که این امر به صورت توکیل است، و صحیح آن است که آن به صورت تحکیم می‌باشد، زیرا اگر توکیل باشد، هر آینه تابع مقررات وکالت بوده و تابع شرایط آن خواهد بود [و حال آن که چنین نیست].

حکمیت و شوراهای حل اختلاف

ماده ۱۸۹ قانون برنامه توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران، نهادی به نام «شورای حل اختلاف» پیش بینی کرده است. در این قانون آمده است:
«به منظور کاهش مراجعات مردم به محاکم قضایی و در راستای توسعه مشارکت‌های مردمی، رفع اختلافات محلی و نیز حل و فصل اموری که ماهیت قضایی ندارند و یا ماهیت قضایی آن از پیچیدگی کمتری برخوردار است به شوراهای حل اختلاف واگذار می‌گردد…».

با بررسی مقررات حاکم بر شوراهای حل اختلاف که در آیین نامه اجرایی ماده ۱۸۹ قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی … آمده و مقایسه آن با حکمیت در خانواده می‌توان به تفاوت این دو نهاد پی برد.

تفاوت‌ حکمیت و شوراهای حل اختلاف

در ادامه به بعضی تفاوت‌های این دو نهاد اشاره می‌شود:
الف) نحوه انتخاب؛ حکمین در دعاوی خانوادگی ممکن است منتخب زوجین باشند، در حالی که اصحاب دعوی در انتخاب اعضای شورای حل اختلاف نقشی ندارند. (ماده ۴ آیین نامه اجرایی)

ب) محدوده حکمیت؛ حکمیت ویژه دعاوی طلاق است در حالی که شورای حل اختلاف صلاحیت‌های وسیعی در دعاوی حقوقی و کیفری دارد. (ماده ۷ آیین نامه اجرایی)

ج) هزینه رسیدگی؛ حکمین در دعوای طلاق می‌توانند درخواست حقّ الزحمه کنند که در این‌صورت پرداخت حقّ الزحمه آنان برعهده زوجین خواهد بود، در حالی که رسیدگی در شوراهای حل اختلاف مجانی می‌باشد. (ماده ۱۰ آیین نامه اجرایی)

د) رعایت مقررات داوری؛ حکمین در دعوای طلاق ملزم به رعایت مقررات مربوط به داوری در آیین دادرسی نمی‌باشند، در حالی که شورای حل اختلاف، هرگاه به عنوان داور مرضی الطرفین به اختلاف رسیدگی می‌کند، باید مقررات مربوط به داوری در آیین دادرسی مدنی را رعایت نماید. (ماده ۲۰ آیین نامه اجرایی)

نکته مهم دیگر در مورد صلاحیت نهاد حکمیت و شوراهای حل اختلاف این است که شوراهای حل اختلاف صلاحیت رسیدگی به اختلافات خانوادگی (به جز دعوای طلاق) را دارند. ماده ۷ آیین نامه اجرایی، در رابطه با حدود صلاحیت شوراها می‌نویسد:

«شورا در موارد ذیل صالح به رسیدگی می‌باشد:

۱. مذاکره به منظور ایجاد سازش بین طرفین در کلیه امور مدنی و …».

تعبیر «کلیه امور مدنی» صلاحیت‌های گسترده‌ای را به شوراهای حل اختلاف می‌دهد که از جمله آن دعاوی خانوادگی است.

[۲۶] رهگشا، امیرحسین، نگاهی به شوراهای حل اختلاف، ص۱۰۲، انشارات دانشور، چ دوم، ۱۳۸۳.

البته محاکم خانواده نمی‌توانند، دعاوی طلاق را به این شوراها ارجاع دهند. زیرا داوری بین زوجین متقاضی طلاق براساس ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق انجام می‌شود که قانون خاص است. بنابراین، نهاد حکمیت برای داوری در دعوای طلاق و شوراهای حل اختلاف برای رسیدگی به سایر دعاوی خانوادگی صلاحیت دارند.

سیر تحول داوری

داوری در ایران نخستین‌بار در قانون اصول محاکمات حقوقی مطرح گردید. از آن زمان تاکنون قوانین متعددی راجع به داوری تصویب شده است. در قوانین مربوط به داوری، قانون‌گذار گاهی از اصطلاح «حکمیت» و گاهی نیز از اصطلاح «داوری» بهره برده و در هر زمان متناسب با شرایط و مقتضیات روز مقرراتی وضع نموده است. مطالعه و مقایسه قوانین مربوط به داوری در ایران از وسعت بیش از حد تغییرات حکایت دارد. پیش از بررسی و مطالعه تحولات رخ داده، نخست به سیر تحول قوانین مربوط به داوری و مهمترین دلایل آن اشاره می‌شود.

تحولات پیش از انقلاب اسلامی

تحولات قوانین پیش از انقلاب اسلامی به ترتیب تاریخ تصویب، بیان می‌گردد:

الف) قانون حکمیت مصوب ۱۳۰۶؛ در این قانون، نوعی حکمیت اجباری پیش بینی شده است. در ماده اول این قانون آمده: «هرگاه در دعاوی حقوقی، یکی از متداعیین محکمه صلح – بدایت و تجارت از محکمه تقاضا کند قطع دعوی به طریق حکمیت انجام گیرد، محکمه طرف دیگر دعوی را به موافقت با این تقاضا تکلیف و مطابق مواد ذیل رفتار خواهد کرد، مشروط بر این‌که تقاضای حکمیت تا آخر جلسه اول محاکمه به عمل آمده و دعوی در آن محاکمه بدایتا طرح شده باشد».

ب) قانون اصلاح حکمیت مصوب ۱۳۰۸؛ در اصلاحیه این قانون، بعضی از دعاوی از ارجاع به داوری ممنوع شده‌اند. از جمله دعاوی مربوط به اصل زوجیت و بنوّت است. در ماده دوم اصلاحیه این قانون بیان شده: «در موارد ذیل ارجاع دعوی به حکمیت ممنوع است ولو طرفین تراضی نمایند:

۱. در دعاوی راجعه به اصل زوجیت و بنوّت؛
۲. در دعاوی راجعه به توقف و ورشکستگی».
ج) قانون حکمیت مصوب ۱۳۱۳؛ این قانون نیز مقرراتی را راجع به حکمیت پیش‌بینی کرده است. در ماده یکم این قانون چنین آمده: «کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوی دارند، می‌توانند به تراضی، اختلافات و منازعه خود را در حقوق و اموال اعم از این‌که در محاکم عدلیه طرح شده یا نشده باشد، در صورت طرح در هر مرحله که باشد، می‌توانند به تراضی به حکمیت یک یا چند نفر رجوع کنند».
د) قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸؛ در این قانون مقررات مفصّلی راجع به داوری بیان شده است. ماده ۶۷۶ این قانون راجع به داوری در اختلافات خانوادگی بوده.

ه) قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۳۲۹؛ در ماده ۷۵۷ این قانون چنین آمده است: «کلیه اشخاصی که صلاحیت دعوا را دارند، می‌توانند منازعه خود را به حکمیت یک یا چند نفر که به عده طاق به تراضی انتخاب کرده‌اند واگذار نمایند».

و) قانون حمایت خانواده مصوب سال ۱۳۵۳؛ در ماده پنجم این قانون آمده: «دادگاه در صورت تقاضای هریک از طرفین مکلف است، موضوع دعوی را به استثناء رسیدگی به اصل نکاح و طلاق به یک تا سه داور ارجاع نماید. همچنین دادگاه در صورتی که مقتضی بداند راساً نیز دعوی را به داور ارجاع خواهد کرد …» .

ز) قانون خانه انصاف مصوب ۱۳۵۶؛ پیش از تصویب قانون خانه انصاف، قانونی به نام «قانون شورای داوری» به تصویب رسید. قلمرو فعالیت شوراهای داوری، شهرها بوده است. شورای داوری در شهرها صلاحیت رسیدگی به اختلافات خانوادگی را نداشتند. (۳) در عوض محدوده فعالیت خانه‌های اصناف، روستاها بوده و صلاحیت رسیدگی به اختلافات خانوادگی را داشتند. در ماده ۱۱ این قانون آمده است: «در امور مدنی صلاحیت خانه انصاف محدود به موارد زیر است: رسیدگی به کدورت‌های خانوادگی و نفقه زن و اولاد و سایر افراد واجب النفقه».
ح) قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری مصوب ۱۳۵۶؛ در ماده ۱۰ این قانون راجع به داوری چنین آمده است: «در هر دعوی حقوقی به استثنای موارد مندرج در ماده ۶۷۵ آیین دادرسی مدنی که قبل از تصویب این قانون اقامه شده و تا تاریخ اجرای این قانون رسیدگی به آن پنج سال یا بیشتر به طول انجامیده اعم از این‌که در مرحله نخستین یا پژوهش مطرح باشد خواهان اصلی، ظرف مدت دو سال می‌تواند در صورتی که ختم دادرسی اعلام نشده باشد حل و فصل دعوی را از طریق داوری کتبا درخواست کند. این درخواست به دادگاه تسلیم می‌شود و رییس دادگاه در صورت احراز شرایط فوق دستور ابلاغ آن را به‌طرف دیگر دعوی می‌دهد. هرگاه ظرف ده روز از ابلاغ درخواست مذکور طرفین داور مرضی الطرفین یا داوران اختصاصی خود و سر داور را معرفی کنند، دادگاه قرار ارجاع دعوی را به داوری داوران معرفی شده صادر می‌کند و در صورت عدم معرفی داور از طرف یکی از طرفین دعوی و یا عدم توافق در تعیین سر داور دادگاه داور اختصاصی طرف ممتنع و سر داور را به قید قرعه از بین اشخاص واجد شرایط داوری انتخاب و دعوی را به داوری آنها ارجاع می‌نماید».

تحولات پس از انقلاب اسلامی

الف) داوری در قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص مصوب ۱۳۵۹؛ این قانون در سال‌های نخست پس از پیروزی انقلاب اسلامی به تصویب رسید که در ادامه مقاله مورد بررسی قرار می‌گیرد.

ب) داوری در قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۱۳۷۱؛ در حال حاضر، داوری در اختلافات خانوادگی به استناد قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق صورت می‌گیرد. این قانون مورخ ۱۳۷۰/۱۲/۲۱ توسط مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید. بخش‌هایی از این قانون با ایراد شورای نگهبان مواجه شد و مجلس شورای اسلامی، مصوبه خود را جهت داوری به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال کرد و مجمع نیز با تغییراتی در مصوبه مجلس، آن را در تاریخ ۱۳۷۱/۷/۲۸ به تصویب رساند. متن قانون به شرح ذیل است:

ماده واحده: «از تاریخ تصویب این قانون زوج‌هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوی نمایند. چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین، از دو طرف که برگزیده دادگاهند (آن‌طور که قرآن کریم فرموده است) حل و فصل نگردید، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد. دفاتر رسمی طلاق حق ثبت طلاق‌هایی را که گواهی عدم امکان سازش برای آن‌ها صادر نشده است، ندارند. در غیر این صورت از سر دفتر خاطی سلب صلاحیت به عمل خواهد آمد».

بعضی از این قوانین به‌طور کلی به داوری اشاره نموده و اختصاص به باب خانواده ندارند. بعضی دیگر از آن‌ها، به‌طور خاص راجع به داوری در دعاوی خانوادگی وضع شده است.

موضوع و قلمرو داوری

در ادامه به موضوع و قلمرو داوری می‌پردازیم:

موضوع داوری در قوانین خانواده

با توجه به قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، موضوع داوری دادخواست طلاق است و قلمرو آن نیز به دعوای طلاق محدود می‌شود. در این قانون تصریح شده: «… زوج‌هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند …». از این قانون استفاده می‌شود که موضوع داوری، دادخواست طلاق است، اعم از آن که دادخواست توسط زن یا شوهر داده شده باشد. در هیچ دعوای دیگری غیر از طلاق، داوری شکل نخواهد گرفت. به‌عنوان مثال، در دادخواست زوجه به‌جهت نفقه یا حضانت فرزند، قانون، تشکیل داوری را لازم ندانسته است. اگرچه منعی نیز در این رابطه وجود ندارد.

در لایحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص نیز داوری مخصوص دادخواست طلاق ذکر شده؛ در این قانون چنین آمده:
«… در مواردی که شوهر به استناد ماده ۱۱۳۳ ق. م. (۴) تقاضای طلاق می‌کند، دادگاه بدواً حسب آیه کریمه: «و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها ان یریدا اصلاحا یوفق الله کان علیما خبیرا؛

[۲۷] نساء/سوره۴، آیه۳۵.

» موضوع را به داوری ارجاع می‌کند و در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود، اجازه طلاق به زوج خواهد داد؛ در مواردی که بین زوجین راجع به طلاق توافق شده باشد، مراجعه به دادگاه لازم نیست».

دادخواست طلاق ممکن است از سوی زوج یا زوجه داده شود؛ همانطور که ممکن است، دادخواست طلاق توافقی باشد. به‌موجب قانون فوق، داوری در مواردی شکل می‌گیرد که زوج متقاضی طلاق باشد؛ لذا در مواردی که زوجه متقاضی طلاق باشد، یا در طلاق‌های توافقی و در سایر دعاوی خانوادگی، داوری موضوعیت پیدا نمی‌کند. بنابراین قلمرو داوری در قانون «تشکیل دادگاه مدنی خاص» محدودتر از قانون «اصلاح مقررات مربوط به طلاق» است.

قلمرو داوری در قوانین پیش از انقلاب اسلامی وسیع‌تر از قوانین بعد از انقلاب اسلامی بوده است. قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ متعرض مساله داوری شده و ماده ۶۷۶ به داوری در دعاوی خانوادگی اشاره نموده و چنین مقرر داشته بود:

«در موارد اختلاف بین زن و شوهر راجع به سوء رفتار و عدم تمکین و نفقه و کسوه و سکنی و نیز هزینه طفلی که در عهده شوهر و در حضانت زن باشد از طرف هریک از زوجین طرح شود، دادگاه‌ها می‌توانند به درخواست هریک از طرفین، دعوی را ارجاع به داوری نموده و در صورت عدم تراضی آن‌ها در تعیین داور، لااقل دو نفر را از بین اقرباء طرفین و در صورتی که در محل سکونت خود اقرباء نداشته باشند، از اشخاصی که با آنها معاشرت و دوستی دارند تعیین کنند. داورها مکلفند حتی الامکان سعی در اصلاح بین زوجین نموده و در صورتی که قادر به اصلاح نشوند، رای خود را در تشخیص ذی حق بودن یکی از طرفین و تعیین میزان هزینه زن یا طفل در صورتی که موضوع دعوی هزینه زن باشد به دادگاه تقدیم دارند …».

موضوع داوری در این قانون «اختلاف بین زن و شوهر» است. این تعبیری عام و شامل هر نوع دعوی میان زوجین می‌شود. به تصریح قانون فوق، دعاوی ذیل به داوری ارجاع می‌شده است: سوء رفتار؛ عدم تمکین؛ نفقه؛ کسوه و هزینه نگهداری طفل.

به‌نظر می‌رسد این موارد به‌عنوان نمونه‌هایی از «اختلاف بین زن و شوهر» بیان شده است. بنابراین مواردی نظیر دعوای حضانت طفل نیز به داوری قابل ارجاع بوده است. لذا معلوم می‌شود تا پیش از انقلاب اسلامی، موضوع و قلمرو داوری، شامل کلیه اختلاف‌های خانوادگی می‌شد، در حالی که بعد از انقلاب اسلامی، داوری فقط مخصوص دادخواست طلاق است. حال این پرسش مطرح می‌شود که دلیل این تغییرات چه بوده و قانون‌گذار در این تحولات چه اهدافی را دنبال می‌نماید. برای پاسخ به این پرسش باید نخست موضوع داوری در قرآن و منابع فقهی مورد بررسی قرار گیرد. تا محدوده داوری موردنظر قرآن کریم و منابع فقهی معلوم شود.

موضوع داوری در قرآن

قرآن کریم به خانواده نگاه خاصّی دارد و آیات فراوانی را به بیان احکام و مقررات آن اختصاص داده، همچنین در آیاتی به مناقشات خانوادگی و راه‌کار مقابله با آن نیز اشاره نموده است. راهی که قرآن کریم برای حل اختلافات خانوادگی بیان نموده، «تشکیل محکمه صلح خانوادگی» می‌باشد. قرآن کریم می‌فرماید:

«و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها ان یریدا اصلاحا یوفق الله کان علیما خبیرا؛

[۲۸] نساء/سوره۴، آیه۳۵.

اگر از جدایی و شکاف میان آن دو (همسر) بیم داشته باشید، یک داور از خانواده شوهر، و یک داور از خانواده زن انتخاب کنید. (تا به کار آنان رسیدگی کنند) اگر این دو داور، تصمیم به اصلاح داشته باشند، خداوند به توافق آنها کمک می‌کند؛ زیرا خداوند، دانا و آگاه است و از نیات همه، باخبر می‌باشد».

شقاق

در این آیه از داوری به حکمیت تعبیر شده و موضوع آن «خوف شقاق» است. برای تبیین موضوع حکمیت و قلمرو آن باید مفهوم این اصطلاح از منظر لغوی، تفسیری و فقهی مورد بررسی قرار گیرد.

مفهوم لغوی شقاق

لغت شناسان، برای کلمه شقاق معانی متعددی را بیان کرده‌اند. از میان معانی ذکر شده، ممکن است دو معنای ذیل اراده شده باشد:
شقاق، از ریشه مشقّت؛ در حدیثی از پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) آمده است:
«لولا ان اشقّ علی امّتی لامرتهم بالسّواک عند کلّ صلوه»

[۲۹] طوسی، محمد بن حسن، الخلاف، ج۱، ص۷۱، قم، موسسه النشر الاسلامی، چ اول، ۱۴۱۷ق.

[۳۰] طبرسی، ابی نصر حسن بن الفضل، مکارم الاخلاق، ص۵۰، منشورات الشریف الرضی، چ ششم، ۱۳۹۲ق.

اگر بر امت من سخت نبود، به آنان فرمان می‌دادم که برای هر نمازی مسواک بزنند.

کلمه «اشقّ» در این حدیث به معنای سختی، مشقّت، و به زحمت افتادن است. اگر شقاق در آیه مورد بحث، به معنای مشقّت باشد، در این‌صورت، مقصود از آیه حالتی است که زن و شوهر با رفتار خود، یکدیگر را به مشقّت و زحمت می‌اندازند.

شقاق از ریشه «شقّ»، «شقیق» و «منشق» و «انشقاق» به معنای دو نیم شدن و نصف شدن؛ نظیر عبارت «وانشقّ القمر» که در قرآن به معنای دو نیم شدن ماه است. اگر شقاق در آیه مورد بحث، از ریشه انشقاق باشد، در این‌صورت، مقصود از شقاق، به وجود آمدن حالتی است که زوجین به دلیل کراهت از یکدیگر، از هم فاصله می‌گیرند؛ به نحوی که از وحدت معنوی گذشته خبری نیست. مفسران همین دو احتمال را در آیه مورد بحث ذکر کرده‌اند. یکی از فقها در این رابطه می‌نویسد:
«والشّقاق الخلاف، و العداوه، و اشتقاقه من الشّقّ، و هو الجزء البائن، و منه اسم المشتاقین، لانّ کلّ واحد منهما فی شقّ‌ای فی ناحیه».

[۳۱] طوسی، محمد بن حسن، التبیان، ج۳، ص۱۹۲، مکتب الاعلام الاسلامی، چ اول، ۱۴۰۹ق.

شقاق به معنای خلاف و عداوت، مشتق از «شقّ» به معنای جزء جدا شده است. واژه «مشتاقَین» نیز از همین کلمه می‌باشد، زیرا هریک از آن در گوشه‌ای بوده و از یکدیگر دور افتاده‌اند. نظیر همین عبارت در منابع دیگر تفسیری نیز آمده است.

[۳۲] فیض کاشانی، مولی محسن، تفسیر صافی، ج۱، ص۴۴۹، قم، موسسه الهادی، چ دوم، ۱۴۱۶ق.

[۳۳] طبرسی، ابی علی فضل بن الحسن، مجمع البیان، ج۳، ص۸۰، بیروت، موسسه الاسلامی للمطبوعات، چ اول، ۱۴۱۵ق.

شقاق چه از ریشه مشقت یا از ریشه انشقاق باشد، باتوجه به سایر استعمالات آن در قرآن کریم، به معانی دیگری نیز آمده است. معانی دیگر این واژه عبارت است از:
مباینه، عداوت، منازعه و محاربه؛

[۳۴] طبرسی، ابی علی فضل بن الحسن، مجمع البیان، ج۱، ص۴۰۶، بیروت، موسسه الاسلامی للمطبوعات، چ اول، ۱۴۱۵ق.

[۳۵] طبرسی، ابی علی فضل بن الحسن، مجمع البیان، ج۳، ص۸۱، بیروت، موسسه الاسلامی للمطبوعات، چ اول، ۱۴۱۵ق.

مخالفت و نداشتن اتفاق‌نظر؛

[۳۶] فیض کاشانی، مولی محسن، تفسیر صافی، ج۱، ص۴۴۹، قم، موسسه الهادی، چ دوم، ۱۴۱۶ق.

خلاف و نزاع بین زن و شوهر به‌گونه‌ای که امید همفکری نیست و فاصله گرفتن از یکدیگر؛

[۳۷] مشهدی، میرزامحمد، کنز الدقائق، ج۲، ص۴۴۴، قم، موسسه النشر الاسلامی، چ اول، ۱۴۰۷ق.

نفاق، منازعه، مشاجره، افتراق، بینونه و عداوه.

[۳۸] طباطبایی، سیدمحمدحسین، المیزان، ج۱، ص۳۱۲، قم، موسسه النشر الاسلامی، ۱۴۰۲ق.

[۳۹] طباطبایی، سیدمحمدحسین، المیزان، ج۱۴، ص۳۹۳، قم، موسسه النشر الاسلامی، ۱۴۰۲ق.

[۴۰] طباطبایی، سیدمحمدحسین، المیزان، ج۴، ص۳۴۶، قم، موسسه النشر الاسلامی، ۱۴۰۲ق.

بدین‌ترتیب، از نظر مفسّران قرآن کریم شقاق به معنای مطلق اختلاف و افتراق است و موضوع داوری نیز همین خواهد بود.

شقاق در اصطلاح فقها

شقاق در اصطلاح فقها به معنای «نشوز» یا «کراهت» زوجین از یکدیگر است. نظرات فقها در این مورد بیان می‌شود:

کراهت زوجین از یکدِیگر؛ در بعضی منابع فقهی شقاق به کراهت زوجین از یکدیگر معنا شده است. برخی از فقها در بیان مفهوم شقاق معتقدند:
«و هو ان یکره کلّ واحد من الزّوجین صاحبه، فیکون کلّ منهما بکراهیته للاخر فی شقّ عنه‌ای ناحیه».

[۴۱] بحرانی، شیخ یوسف، الحدائق الناظره، ج۲۴، ص۶۲۲، قم، موسسه النشر الاسلامی، بی تا.

هریک از زن و شوهر از دیگری کراهت داشته باشند، به‌گونه‌ای که در نتیجه کراهت هریک به‌گوشه‌ای رفته و از دیگری فاصله بگیرند. همین معنا در منابع دیگر نیز ذکر شده است.

[۴۲] عاملی، سیدعلی، نهایه المرام، ج۱، ص۴۳۰، موسسه النشر الاسلامی، چ دوم، ۱۴۲۰ق.

[۴۳] سبزواری، محمدباقر بن محمدمومن، کفایه الاحکام، ج۲، ص۲۷۰، اصفهان، مدرسه صدر مهدوی، بی تا.

نشوز در فقه و حقوق خانواده به معنای امتناع از عمل به وظایف زوجیت است. اگر مرد از عمل به وظایف زوجیت امتناع نماید، وی را «ناشز» می‌گویند و اگر زن از عمل به وظایف زناشویی خودداری کند، وی را «ناشزه» گویند. حال اگر زن و شوهر هر دو از عمل به وظایف خود سرپیچی نمایند، در این حالت، «شقاق» محقق خواهد شد. یکی از فقها می‌نویسد: «فبارتفاع احدهما عن الطاعه یتحقق النشوز بل هو عین النشوز…، و ارتفاع کلیهما یکون شقاق»

[۴۴] خوانساری، سید احمد، جامع المدارک، ج۴، ص۴۳۳، تهران، مکتبه الصدوق، چ سوم.

[۴۵] شهید ثانی، زین‌الدین بن علی، المسالک الافهام، ج۸، ص۳۶۴، قم، موسسه المعارف الاسلامیه، چ اول، ۱۴۱۳ق.

[۴۶] نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام، ج۳۱، ص۲۰۴-۲۰۰، تهران، دار الکتب الاسلامیه، چ سوم، ۱۳۶۷.

با ارتفاع هریک از زن و شوهر نشوز تحقق پیدا می‌کند، بلکه این عین نشوز است … و ارتفاع هر دو شقاق می‌باشد. آنچه همین معنای اخیر را تایید می‌کند، نحوه بیان قرآن نسبت به احکام نشوز و شقاق است. قرآن کریم می‌فرماید:

نشوز زوج: «و ان امراه خافت من بعلها نشوزا او اعراضا فلاجناح علیهما ان یصلها بینهما صلحا و الصلح خیر و احضرت الانفس و الشح و ان تحسنوا و تتقوا فان الله کان بما تعملون خبیرا؛

[۴۷] نساء/سوره۴، آیه۱۲۸.

اگر زنی، از طغیان و سرکشی یا اعراضِ شوهرش، بیم داشته باشد، مانعی ندارد با هم صلح کنند (و زن یا مرد، از پاره‌ای از حقوق خود، بخاطر صلح، صرف‌نظر نماید.) و صلح، بهتر است؛ اگر چه مردم (طبق غریزه حبّ ذات، در این‌گونه موارد) بخل می‌ورزند. و اگر نیکی کنید و پرهیزگاری پیشه سازید (و بخاطر صلح، گذشت نمایید)، خداوند به‌آنچه انجام می‌دهید، آگاه است و پاداش شایسته به‌شما خواهد داد».
نشوز زوجه: «و اللاتی تخافون نشوزهن فعظوهن و اهجروهن فی المضاجع و اضربوهن فان اطعنکم فلاتبغوا علیهن سبیلا ان الله کان علیا کبیرا؛

[۴۸] نساء/سوره۴، آیه۳۵.

و امّا آن دسته از زنان را که از سرکشی و مخالفتشان بیم دارید، پند و‌ اندرز دهید! (و اگر مؤثر واقع نشد)، در بستر از آنها دوری نمایید! و (اگر هیچ راهی جز شدت عمل، برای وادار کردن آنها به انجام وظایفشان نبود)، آنها را تنبیه کنید! و اگر از شما پیروی کردند، راهی برای تعدّی بر آنها نجویید! (بدانید) خداوند، بلند مرتبه و بزرگ است و قدرت او، بالاترین قدرت‌ها است».
نشوز زوجین (شقاق): «و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها ان یریدا اصلاحا یوفق الله کان علیما خبیرا؛

[۴۹] نساء/سوره۴، آیه۳۵.

اگر از جدایی و شکاف میان آن دو (همسر) بیم داشته باشید، یک داور از خانواده شوهر، و یک داور از خانواده زن انتخاب کنید (تا به کار آنان رسیدگی کنند.) اگر این دو داور، تصمیم به اصلاح داشته باشند، خداوند به توافق آنها کمک می‌کند؛ زیرا خداوند، دانا و آگاه است».

بدین ترتیب معلوم می‌شود که شقاق، همان نشوز طرفین است؛ زیرا مساله از سه حالت خارج نیست. زوج متمرّد، زوجه متمرّد، یا زوجین متمرد شده‌اند. قرآن در سه آیه فوق، حکم هرکدام را جداگانه بیان نموده است.

خوف شقاق

موضوع حکمیت یا داوری در قرآن با عنوان «خوف شقاق» آمده است. در منابع تفسیری و فقهی در مورد اصطلاح خوف شقاق احتمالاتی ذکر شده که برای تبین مطلب ذکر می‌شود:

علم به شقاق؛ هرگاه از شقاق و شکاف بین زن و شوهر آگاه شدید. بر این احتمال، اشکالی وارد است، زیرا اگر کسی به یقین از شقاق زوجین آگاهی پیدا کند، دیگر نیازی به انتخاب حکمین نخواهد بود. چون در این صورت دیگر از آنان کاری بر نمی‌آید.

خوف از استمرار شقاق؛ اگر از وجود شقاق و شکاف با خبر شدید و می‌ترسید که ادامه پیدا کند. بر این احتمال، اشکالی وارد است که در این صورت باید کلمه استمرار در تقدیر گرفته شود (ان خفتم استمراّ الشّقاق) روشن است که عدم تقدیر بر تقدیر نگرفتن اولی است.

بیمناک شدن از شقاق و شکاف میان زوجین؛ این مورد همان معنای لغوی شقاق است. این احتمال بر دو احتمال اول و دوم ترجیح دارد؛ زیرا نیازی به تقدیر و تاویل ندارد. به‌همین دلیل، بیشتر مفسران و فقها همین احتمال را پذیرفته‌اند. خداوند حکیم و سخنان وی نیز حکیمانه است. کلماتی که در کلام خدای متعال ذکر شده، هریک معنای خود را دارد و جز در موارد ضروری نباید کلمه‌ای را برخلاف ظاهر معنا نمود.

در مورد حکمیت باید به نکات ذیل توجه نمود:

الف) عدم اقدام به داوری اطرافیان زن و شوهر در صورت مشاهده کوچکترین نشانه ناسازگاری؛ زیرا این عمل آنان مداخله در زندگی دیگران محسوب می‌شود. ‌ای بسا این عمل آنان مشکل را پیچیده‌تر می‌کند. بنابراین، باید مسایل جزیی و اختلافات معمولی را از موضوع داوری خارج نمود.

ب) اقدام به داوری قبل از عمیق شدن اختلاف زوجین؛ مداخله اطرافیان برای داوری و حل اختلافات، باید قبل از عمیق شدن اختلاف و تصمیم جدّی طرفین برای جدایی باشد. زیرا حکمیت