اذن و آثار حقوقی آن

توجه : به همراه فایل word این محصول فایل پاورپوینت (PowerPoint) و اسلاید های آن به صورت هدیه ارائه خواهد شد

 اذن و آثار حقوقی آن دارای ۲۰۹ صفحه می باشد و دارای تنظیمات در microsoft word می باشد و آماده پرینت یا چاپ است

فایل ورد اذن و آثار حقوقی آن  کاملا فرمت بندی و تنظیم شده در استاندارد دانشگاه  و مراکز دولتی می باشد.

توجه : در صورت  مشاهده  بهم ریختگی احتمالی در متون زیر ،دلیل ان کپی کردن این مطالب از داخل فایل ورد می باشد و در فایل اصلی اذن و آثار حقوقی آن،به هیچ وجه بهم ریختگی وجود ندارد

بخشی از متن اذن و آثار حقوقی آن :

اذن و آثار حقوقی آن

مسأله اذن و آثار حقوقى آن در حقوق مدنى، از اهمیت ویژه‏اى برخوردار است. نظرى اجمالى به قانون مدنى و ابواب مختلف فقه امامیه، این حقیقت را آشکار مى‏سازد که اذن در روابط حقوقى و اجتماعى افراد نقش به سزایى دارد.
در حقوق اموال، ضمن مباحث گوناگونى، چون حق انتفاع و حق ارتفاق، مسأله اذن به انتفاع یا اذن به ارتفاق مطرح گردیده است. هم‏چنین، در مباحث مربوط به قراردادها و در ضمن بحث از عقود معین، نقش و تأثیر اذن مورد توجه قرار گرفته است. قانون مدنى، در ضمن بحث از عقودى مانند بیع، رهن، هبه، ودیعه، عاریه، وکالت، ضمان و اجاره به بیان احکام و آثار آن مى‏پردازد.
نقش برجسته اذن، در میان مباحث مربوط به الزامات خارج از قرارداد نیز انکار ناپذیر است؛ مباحثى از قبیل: عدم جواز تصرف در مال دیگرى بدون اذن مالک، نقش اذن در تحقق عناوین امانت مالکى و امانت قانونى، تجاوز از حدود اذن و تأثیر آن در ضمان، در این خصوص قابل بررسى مى‏باشد.
در حقوق خانواده نیز، نقش و اهمیت اذن، به وضوح در جاى جاى مواد قانون مدنى و ابواب فقه دیده مى‏شود. اعتبار اذن ولىّ درنکاح دختر یا پسر صغیر و نیز در نکاح باکره، شرط بودن اذن زن درنکاح شوهر با برادرزاده یا خواهرزاده زن و نیز موقوف‏بودن ازدواج‏زن‏ایرانى‏باتبعه‏خارج،براذن‏دولت،ازجمله‏این‏موارداست.
اهمیت اذن، در عرف و تنظیم روابط اجتماعى نیز بر کسى پوشیده نیست. مالک با اذن خویش، تصرف در خوراکى‏ها و استراحت در خانه خویش را براى میهمان مباح مى‏سازد، یا به داماد و دخترش اذن مى‏دهد که براى مدتى در یکى از اطاق‏هاى منزل او سکونت کنند، یا به دیگرى اذن مى‏دهد که از اتومبیل او استفاده کند یا از میوه‏هاى باغ او بخورد.
موارد فوق و نمونه‏هاى فراوان دیگرى از تعارف‏ها و نزاکت‏ها که با حیات اجتماعى و حقوقى افراد گره خورده و نقش مهمى در تنظیم روابط افراد جامعه با یک‏دیگر ایفا مى‏کند، اهمیت نقش و تأثیر اذن را در عرف و زندگى اجتماعى نشان مى‏دهد.

پیشینه تحقیق

با وجود اهمیّت و نقش مؤثر و فراگیر این نهاد حقوقى، قدر آن ناشناخته مانده است و در علم حقوق نیز چندان مطمح نظر واقع نشده و کتاب یا رساله‏اى مستقل در جهت تبیین ماهیت حقوقى، عناصر، آثار و احکام آن به رشته تحریر در نیامده است. در تألیفات گوناگون حقوقى و فقهى که از اذن نامى برده شده، بیشتر احکام و آثار آن به صورت پراکنده مورد توجه و بررسى قرار گرفته است؛ نه مباحثى از قبیل ماهیت حقوقى، اوصاف، عناصر و تقسیمات اذن.
با این همه، در نوشته‏هاى حقوقى به تبع تفسیر و توضیح موادى از قانون مدنى که به آثار و احکام و برخى از تقسیمات اذن پرداخته، مطالبى در این زمینه دیده مى‏شود. در منابع فقهى نیز به صورت پراکنده در ابواب گوناگون به ویژه در مباحث غصب، بیع فضولى، نکاح، اجاره، عقود اذنیّه، حجر و قیمومیّت، این موضوع طرف توجه واقع شده است.

فصول مطالب

اذن و آثار حقوقى آن را ضمن چهار بخش به ترتیب زیر بررسى خواهیم کرد:
بخش اول – کلیات؛
بخش دوم – عناصر و ارکان اذن؛
بخش سوم – انحلال اذن؛
بخش چهارم – احکام و آثار حقوقى اذن.
مطالب بخش اول، طى سه مبحث جداگانه ارائه مى‏گردد. در این بخش ، تعریف و ماهیّت حقوقى اذن، تمییز آن از مفاهیم و نهادهاى حقوقى مشابه و تقسیمات دیگر آن مورد بررسى قرار مى‏گیرد.
بخش دوم، به بررسى عناصر و ارکان اذن اختصاص دارد. اذن دهنده، مأذون، قصد انشا و مورد اذن، موضوعاتى است که در این بخش مورد مطالعه قرار مى‏گیرد.
مسأله بطلان اذن و مواردى که در آنها اذن مرتفع مى‏گردد، موضوع مورد بررسى در بخش سوم، خواهد بود.
سرانجام، بخش چهارم به بررسى و تبیین احکام و آثار حقوقى اذن مى‏پردازد. از آن‏جا که برخى از احکام و آثار اذن به عقد یا ایقاع معینى اختصاص دارد، ولى پاره‏اى دیگر جنبه کلى داشته و نه تنها به عمل حقوقى معینى اختصاص ندارد، بلکه گاهى دایره شمول آن از محدوده اعمال حقوقى فراتر رفته، موارد دیگرى را نیز دربر مى‏گیرد، مطالب این بخش به دو شاخه تقسیم مى‏گردد: نخست احکام و آثار کلى اذن؛ به بیان دیگر قواعد عمومى، و در مبحث دوم احکام و آثار اذن در اعمال حقوقى بررسى خواهد شد.

روش تحقیق

با عنایت به اهمیّت موضوع تحقیق و فقدان پژوهش کافى از سوى حقوق‏دانان و فقها در خصوص ابعاد مختلف نهاد حقوقى اذن و نبود کتاب یا مقاله‏اى مستقل در این زمینه، تحقیقى ویژه در این مورد لازم مى‏نمود. از این رو، در کتاب حاضر در حد توان، سعى و اهتمام به عمل آمده تا با استمداد از منابع حقوقى و فقهى موجود، ابعاد مختلف مسئله مورد بررسى قرار گیرد.
در این تحقیق، تلاش بر آن است که مباحث مطرح شده جنبه تطبیقى داشته باشد؛ بدین خاطر، در موضوعات مورد بحث، حقوق مدنى ایران بادیدگاه‏هاى فقیهان امامیه مقایسه گردیده به مبانى فقهى مواد قانونى مربوط اشاره مى‏شود. هم‏چنین در پاره‏اى موارد حقوق مدنى ایران با نظر به منابع فقهى اهل تسنن و حقوق مدنى سایر کشورهاى جهان به صورت تطبیقى بررسى شده است. افزون براینها رویه قضایى و نظریه‏هاى مشورتى نیز در این نوشته مد نظر بوده، آراى دادگاه‏ها، شعب و هیئت عمومى دیوان عالى کشور مورد مطالعه و تحلیل قرارگرفته‏است.
با این حال، به لحاظ آن‏که مبناى نوشته حاضر بر اختصار است، در طرح مطالب غالباً مباحثى که در قانون مدنى به آن اشاره شده و یا مواد قانون مدنى بر آن مبتنى مى‏باشد، مورد توجه قرار گرفته است؛ به ویژه در بخش آثار حقوقى اذن که مى‏تواند موضوعات گسترده‏اى را شامل شود، این ملاک براى گزینش مباحث، مورد نظر بوده است.

بخش اول کلیات

طرح مطالب
مبحث اول: تعریف، ماهیّت حقوقى و مختصّات اذن
۱ – تعریف اذن
الف – اذن درلغت:
۲ – ماهیّت حقوقى اذن
۳ – مختصّات اذن
الف – یک‏طرفه بودن اذن
ب – قابل رجوع بودن اذن
ج – حق یا حکم بودن اذن

طرح مطالب

بررسى تعریف، ماهیت حقوقى و مختصات اذن از مباحثى است که باید پیش از پرداختن به مباحث دیگر مورد توجه قرار گیرد. ازاین‏رو سه موضوع فوق در ضمن گفتارهایى به عنوان مبحث نخست بخش حاضر، مورد تجزیه و تحلیل قرار مى‏گیرد.
هم‏چنین، براى آشنایى بیش‏تر با نهاد حقوقى اذن، مناسب است آن را با مفاهیم و تأسیسات حقوقى مشابه مقایسه نموده، وجوه تمایز اذن را از آنها بیان کنیم. این امر مى‏تواند موضوع مبحث دیگرى براى بخش حاضر باشد. افزون بر آن، اذن را از جهات گوناگون مانند: صراحت یا عدم صراحت و تقیید یا عدم تقیید آن ونیز از جهت متعلَّق، اذن دهنده و مأذون مى‏توان تقسیم کرد. مسئله تقسیمات گوناگون اذن نیز به عنوان مبحث آخر در این بخش مورد مطالعه قرار مى‏گیرد. بنابراین، بخش اول کتاب حاضر با عنوان کلیات، به مباحث زیر مى‏پردازد:
۱ – تعریف و ماهیّت حقوقى و مختصّات اذن؛
۲ – تمییز اذن از مفاهیم و تأسیسات حقوقى مشابه؛
۳ – تقسیمات اذن.

مبحث اول: تعریف، ماهیّت حقوقى و مختصّات اذن

۱ – تعریف اذن

الف – اذن درلغت:

پیش از بیان مفهوم اصطلاحى واژه اذن، اشاره به معناى لغوى آن لازم مى‏نماید. از بررسى کتاب‏هاى گوناگون لغت، چنین برمى‏آید که اذن از نظر لغوى به سه معناى زیر به کار مى‏رود:
الف – اِعلام: چنان که قرآن مى‏فرماید: …فأذنوا بحرب من اللَّه و رسوله.(۱)
ب – اباحه و رخصت: چنان که در آیه فانکحوهنّ بإذن أهلهنّ،(۲) به همین معناست.(۳)
ج – امر و فرمان: مثلاً در آیه أنزله على قلبک بإذن اللَّه،(۴) در همین معنا به کار رفته‏است.
برخى از نویسندگان، تنها به ذکر معناى نخست اکتفا کرده‏اند،(۵) و این به دلیل اهمیت آن معناست. غیر از آن‏چه یاد شد، معانى دیگرى مثل اراده و استماع نیز براى اذن ذکر شده است.(۶)
بعضى از فرهنگ نویسان براین باورند که واژه اذن در قرآن در معانى متعددى، از جمله اجازه، اراده، اطاعت و علم به کار رفته است؛(۷) لیکن به نظر مى‏رسد بعضى از این معانى به سه معناى بالا قابل ارجاع باشد.
از بررسى واژه اذن در کتاب‏هاى لغت مى‏توان دریافت که اذن به معناى اعلام بیشتر با حرف با، به معناى اباحه و رخصت غالباً با حرف فى و به معناى استماع در اکثر موارد با حرف الى متعدى مى‏شود.(۸)
به نظر مى‏رسد از بین معانى ذکر شده، معناى اعلام ریشه معناى اصطلاحى اذن باشد؛(۹) یعنى اذن در اصل به معناى اعلام بوده، اما بر اثر کثرت استعمال، در معناى اعلام رضایت و رخصت نیز به کار رفته است.(۱۰)
ایذان به معناى اذن دادن و استیذان به معناى اذن گرفتن مى‏باشد.(۱۱) اذن دهنده را اذن و کسى را که به او اذن داده مى‏شود، مأذون مى‏نامند.

ب – تعریف اذن( مطالعه تطبیقى):
برخى از حقوق‏دانان بر این باورند که خواه در فقه و خواه در حقوق خارجى، تعریف قابل توجهى از اذن ارائه نگردیده است؛ دکتر جعفرى لنگرودى در این باره مى‏نویسد:
تعریف قابل ملاحظه‏اى از آن در فقه دیده نشده است. حقوق خارجى نیز تعریفى از آن نداده است.(۱۲)
با این همه، بررسى متون فقهى و حقوقى داخلى و خارجى، تعریف‏هایى را به دست دهد. این تعریف‏ها، بعضى خاصیت مباح کردن و رفع مانع نمودن، و برخى جنبه اعلام رضایت کردن اذن را مورد توجه قرار داده‏اند.
پاره‏اى از تعریف‏هایى که در تألیفات فقهى ذکر شده، عبارت‏اند از:
۱ – اذن، برطرف نمودن مانعى است که قانون‏گذار براى آن اثرى مترتب مى‏کند.(۱۳)
۲ – اذن، رخصت دادن و برداشتن مانع یا اعلام رضایت به آن است.(۱۴)
۳ – اذن، برطرف نمودن منع و حجرى مى‏باشد که معلول رقّیّت یا صغر سن است و ساقط نمودن حق.(۱۵)
این تعریف، تنها بعضى از مصادیق اذن را در بر مى‏گیرد؛ مثلاً: اذن ولىّ در نکاح دختر بالغ باکره و نیز اذن زن را به شوهر در ازدواج با برادرزاده یا خواهرزاده زن که از حقوق غیر قابل اسقاط است، شامل نمى‏شود.
۴ – اذن، برطرف نمودن منع و ساقط نمودن حق است.(۱۶)
به نظر مى‏رسد، عبارت «ساقط نمودن حق» در دو تعریف اخیر زاید باشد و معنایى بیش از رفع حجر افاده نمى‏کند. ازاین رو در برخى از تعاریف به رفع حجر و برداشتن مانع قانونى تصرف، اکتفا شده است.(۱۷)
در حقوق خارجى، واژه‏هایى چون Permission و Authorization به معناى اذن به کار مى‏رود. در توضیح معناى واژه Permission این گونه آمده است:
بخش اول «اذن، اجازه انجام فعلى، که بدون چنین اجازه‏اى انجام آن فعل مجاز نمى‏باشد».(18)
هم‏چنین اصطلاح authorization در برخى از واژه‏نامه‏ها این چنین تعریف شده‏است:
«اذن دادن عبارت است از دادن حق یا اختیار به دیگرى براى انجام فعل یا اجازه دادن به دیگرى براى انجام فعلى در آیند است»(19).
از بررسى تعریف‏هاى فوق و برخى تعاریف دیگر چنین بر مى‏آید که حقوق خارجى تعریف زیر را براى اذن ارائه مى‏دهد:
اذن عبارت از اختیار دادن به دیگرى در انجام فعلى است که بدون آن اختیار، صدور فعل از او برخلاف قانون مى‏باشد.
در این تعریف نیز همانند پاره‏اى از تعاریف فقهى، به وصف رفع مانع نمودن اذن توجه شده است.
با توجه به تعریف‏هاى فوق و معانى لغوى یاد شده از اذن و ارتباط معناى اصطلاحى با معناى لغوى، به نظر مى‏رسد تعریف کامل اذن چنین باشد:
انشاى رضایت مقنّن یا مالک (یا نماینده قانونى او) یا کسى که قانون براى رضایت او اثرى قایل شده است، به یک یا چند نفر معین یا اشخاص غیر معین، براى انجام دادن یک عمل حقوقى یا تصرف خارجى.
تعریف فوق هم اذن اشخاص وهم اذن قانونى را در بر مى‏گیرد؛ ولى بعضى از تعریف‏ها اذن قانونى را شامل نمى‏شود.(۲۰) و نیز این تعریف اذن عام و خاص هردو را در بر مى‏گیرد.(۲۱)
عمل حقوقى در این تعریف، اعم از عقد و ایقاع مى‏باشد و مقصود از تصرّف خارجى، تصرّفاتى است که بر خلاف اَعمال حقوقى جنبه اعتبارى ندارد، بلکه تصرف مادى است؛ اعم از آن‏که متصرّف از آن انتفاع برد یا نبرد و اعم از آن‏که با تصرف، عین مال باقى بماند یا عین مال عرفاً از بین برود.(۲۲)

۲ – ماهیّت حقوقى اذن

بیش‏تر مطالعات و تحقیقات فقیهان و حقوق‏دانان در مورد اذن، به آثار و احکام اذن برمى‏گردد، و کم‏تر ماهیّت حقوقى، اوصاف و تقسیمات آن مورد بررسى و تحقیق قرار گرفته است. تألیفات حقوقى و فقهى نیز کم‏تر به مباحث یاد شده، پرداخته است.
از بررسى نظرات پراکنده و اجمالى که در زمینه ماهیت حقوقى اذن مطرح گردیده است، دو دیدگاه عمده به دست مى‏آید:
الف – اذن، عمل حقوقى نیست‏(23) بلکه واقعه حقوقى مى‏باشد. از این رو، اذن نه عقد است و نه ایقاع.(۲۴) با این حال، همانند اقرار و شهادت، عملى ارادى است که آثار حقوقى در پى دارد. به بیان دیگر، اذن قایم به قصد انشا نیست و اذن دهنده هیچ چیز را از نظر حقوقى به وجود اعتبارى ایجاد نمى‏کند، بلکه تنها مانع قانونى را مرتفع مى‏سازد. مثلاً، طبق قانون تصرف در مال غیر ممنوع است، مالک با دادن اذن در تصرف در مال خود فقط این منع را از میان برمى‏دارد.(۲۵)
ب – اذن، عملى حقوقى است و به انشا نیاز دارد، و در واقع اذن اباحه مورد اذن را انشا مى‏کند.کسى که به دیگرى اذن مى‏دهد تا در مال او تصرف کند، با اذن خویش آن مانع را بر مى‏دارد. تصرّف ممنوع با انشاى اذن دهنده مباح مى‏گردد و توقفى برانشاى متقابل مأذون و قبول او ندارد. حتى ردّ مأذون نیز مانع تحقق یا بقاى اذن نمى‏گردد و او با آن‏که اذن را رد کرده است، تا زمانى که آذن از اذن خود برنگشته، مى‏تواند در آن مورد تصرف کند. بدین ترتیب، اذن عمل حقوقى یک طرفه، یعنى، ایقاع است.
نظریه ایقاعى بودن اذن به صورت صریح یا ضمنى، مورد تأیید بسیارى از فقیهان و حقوق‏دانان قرار گرفته است. برخى از فقیهان هم‏چون محقق خوانسارى‏(26)، صاحب عناوین و امام خمینى‏(27) و برخى از حقوق‏دانان معاصر هم مانند دکتر جعفرى لنگرودى و دکتر کاتوزیان به ایقاع بودن اذن تصریح کرده‏اند.(۲۸) و حتى گاهى اذن را هم‏چون ابرا و طلاق از مصادیق بارز ایقاع شمرده‏اند.(۲۹)
هم‏چنین با توجه به قراینى مانند معتبر دانستن انشا در پیدایش اذن، در تألیفات برخى دیگر از فقیهان چون صاحب جواهر،(۳۰) سید کاظم یزدى، میرزاى قمى و مؤلف مستمسک العروه الوثقى‏(31) مى‏توان نظریه ایقاع بودن اذن را به آنان نسبت داد.
قانون مدنى در زمینه ماهیت حقوقى اذن به هیچ یک از دو نظر بالا تصریحى نکرده است. در ماده ۱۲۰ ق. م، آمده است:
اگر صاحب دیوار به همسایه اذن دهد که بر روى دیوار او سرتیرى بگذارد یا روى آن بنا کند، هر وقت بخواهد مى‏تواند از اذن خودرجوع کند، مگر این‏که به وجه ملزمى این حق را از خود سلب کرده‏باشد.
این ماده متخذ از فقه امامیه است؛ البته و در فقه نسبت به چنین اذنى اختلاف نظر وجود دارد. بسیارى از فقها، به دلیل آن‏که تعریف عاریه بر چنین اذنى صدق مى‏کند، آن را عاریه دانسته‏اند؛ ولى بعضى دیگر آن رابا عنوان اذن یاد کرده‏اند و ظاهراً آن را عقد نشمرده، ایقاع مى‏دانند.(۳۲) با توجه به این‏که، قانون مدنى در ماده فوق به جاى عاریه واژه اذن را به کار برده است، به نظر مى‏رسد نظر گروه دوم – ایقاع بودن اذن – را ترجیح داده است.
قانون مدنى فرانسه که در تدوین حقوق مدنى، الهام بخش نویسندگان آن بوده است، به عمل حقوقى یک‏طرفه بى توجه است و نویسندگان حقوقى آن کشور نیز تلاش مى‏کنند تا همه اعمال حقوقى را به عقد باز گردانند. مثلاً، قانون مدنى فرانسه براى تحقق ابرا، اراده داین را کافى نمى‏داند و قبول شخص مدیون را از ارکان ابرا مى‏شمارد؛ بنابراین ابرا در نظر حقوق‏دانان فرانسه از عقود به شمار مى‏آید. قانون مدنى آلمان نیز وقوع ابرا را بر اساس اتفاق بین داین و مدیون تلقى مى‏کند و ابرا را از اعمال حقوقى یک‏طرفه نمى‏شناسد.(۳۳) با وجود این، در فقه که از منابع مهم قانون مدنى کشور ماست، تمایل به گسترش قلمرو ایقاع در نظریات عده‏اى از بزرگان دیده مى‏شود؛ تا جایى که بعضى از فقها صرف‏نظر از جعاله و وصیت، بعضى از عقود شناخته شده، مانند ضمان، وکالت و وقف را نیز ایقاع مى‏دانند.(۳۴)
بعضى از حقوق‏دانان، درباره ماهیّت حقوقى اذن نظر مشخصى ارائه نکرده و گاهى اذن را واقعه حقوقى و صرف رفع مانع‏(35) و گاهى آن را ایقاع دانسته‏اند.(۳۶) ظاهراً مقصود ایشان آن است که مصادیق اذن با یک‏دیگر مختلف مى‏باشد و غالب مصادیق آن عمل حقوقى نبوده، اباحه محض است؛ هر چند برخى از موارد آن ایقاع مى‏باشد.(۳۷)
به نظر مى‏رسد، دلیل موجّهى براى تفصیل بین موارد اذن موجود نیست. به ویژه آن‏که حقوق‏دان مزبور در تألیفات مختلف خویش، نظریه ثابتى در مورد ماهیت حقوقى اذن ارائه نداده و حتى در برخى از آنها اذن را به طور مطلق ایقاع دانسته است. پس مى‏توان گفت اذن در تمامى موارد خود ایقاع است.

۳ – مختصّات اذن

الف – یک‏طرفه بودن اذن

اذن به اراده اذن دهنده تحقق مى‏یابد و مأذون در وقوع یا استقرار این عمل حقوقى نقشى ندارد. ازاین‏رو، نه تراضى دوطرف در وقوع اذن شرط است‏(38) و نه ردّ مأذون مى‏تواند مانع از پدید آمدن اثر اذن گردد. مثلاً، هنگامى که شخصى به دیگرى اذن مى‏دهد که از اتومبیل او استفاده کند یا از میوه‏هاى باغ او بخورد، هر چند مأذون، آن را نپذیرد، اما اثر اذن که همان اباحه تصرف در اتومبیل و یا میوه‏هاست، واقع مى‏گردد و مأذون نمى‏تواند از وقوع این اثر ممانعت نماید. به همین جهت، پس از رد نیز تا زمانى که اذن به حال خویش باقى است، مأذون مى‏تواند در موردى که اذن داده شده است، تصرف کند.(۳۹)
اراده مأذون در بقا یا زوال اذن نیز نقشى ندارد. ازاین‏رو، چنان‏چه مأذون پس از تصرف در مورد اذن از اباحه حاصل از اذن انصراف دهد، اذن مرتفع نمى‏گردد. در حالى که در عقود – اعم از جایز و لازم – چنین نیست. مثلاً، اگر مستأجر به لحاظ حق فسخى که داشته در اثناى اجاره از عین مستأجره صرف نظر کرده آن را تخلیه نماید، نمى‏تواند به عنوان این‏که مدت اجاره هنوز باقى است، هم‏چنان در عین مستأجره تصرف نماید. زیرا او با اعمال فسخ، رابطه استیجارى خود را با موجر از بین برده‏است.
برخى از حقوق‏دانان در ذیل ماده ۱۲۱ ق.م. که مقرر مى‏دارد: «هرگاه کسى به اذن صاحب دیوار بر روى دیوار سرتیرى گذارده باشد وبعد آن را بردارد، نمى‏تواند مجدداً بگذارد، مگر به اذن جدید از صاحب دیوار و هم‏چنین است سایر تصرفات»، چنین اظهار نظر کرده است که علت حکم قانون‏گذار، انصراف مأذون است. مأذون با برداشتن سرتیر از روى دیوار از حق خود صرف نظر کرده و حق خویش را ابرا مى‏نماید.(۴۰)
به نظر مى‏رسد با گذاردن سرتیر براى بار اول مورد اذن تحقق یافته و گذاردن مجدد آن امر دیگرى است که به آن اذن داده نشده است؛ به بیان دیگر، در متعلق اذن دو احتمال است:
اگر متعلق اذن، فرد معینى از کلى وضع سرتیر بوده است، که با وضع سرتیر، آن فرد تحقق یافته ودیگر اذنى باقى نمانده است، وضع مجدد آن، فرد دیگرى از کلى است که نیاز به اذن جدیدى دارد.
اگر متعلق اذن، ماهیّت – بدون توجه به فرد – بوده با وضع سرتیر براى بار اول،ماهیّت وجود پیدا کرده و خاتمه یافته است و دیگر محلى براى ایجاد ثانوى‏آن نیست.
مانند این‏که مالک باغى به دیگرى بگوید: «هرکدام از انارهاى باغ مرا مى‏خواهى، مى‏توانى بخورى». مأذون باخوردن یکى از انارهاى باغ، حق ندارد انار دیگرى بخورد؛ زیرا با خوردن یکى از آنها مورد اذن واقع شده و سپس معدوم گشته است و دیگر اذنى پابرجا نیست.
استدلال به استصحاب اذن براى اثبات این‏که مأذون مى‏تواند بار دیگر به وضع سرتیر اقدام کند،(۴۱) به نظر صحیح نمى‏رسد؛ زیرا همان گونه که گذشت، اذنى که از مالک صادر گردیده بود، اذنى مشخص و معین بود که باگذاردن سرتیر براى بار اول یقیناً مورد آن محقق گردیده و اذن از بین رفته‏است. در حقیقت، ارکان استصحاب در این‏جا ناتمام است، زیرا اساس استصحاب، شک در بقاى متیقن مى‏باشد و حال آن‏که در انتفاى اذن متیقن، شکى نیست.
البته فرض مسئله در جایى است که قرینه‏اى بر وجود اذن سابق یا عام بودن اذن موجود نباشد؛ در آن صورت طبق قرینه عمل مى‏شود. بنابراین نظر بعضى از فقها مبنى بر جواز گذاردن مجدد سرتیر به لحاظ وجود قرینه، خارج از موضوع مورد بحث مى‏باشد.(۴۲)
ناگفته نماند که با توجه به ذیل ماده که مى‏گوید: «و هم‏چنین است سایر تصرفات» مى‏توان حکم مذکور را به موارد مشابه نیز تسرّى داد. چنان که اگر مالک زمین به کسى اذن دهد که در زمین او درختى بکارد، یا زراعت کند، یا ساختمانى بسازد، در صورت کندن درخت یا زرع و یا خراب کردن ساختمان، مأذون نمى‏تواند بدون اذن مجدد، به کشت دوباره درخت یا زرع و یا ساختن مجدد بنا اقدام کند.
از آن‏چه گذشت مى‏توان دریافت که در موارد یاد شده دو نظریه وجود دارد: بعضى اذن اول را خاتمه یافته تلقى مى‏کنند و تصرف دوباره را بر اذن مجدد متوقف مى‏کنند؛ برخى دیگر همان اذن سابق را باقى و کافى مى‏دانند.(۴۳) قانون مدنى از نظریه اول که با اصول وقواعد حقوقى، از جمله اصل «ممنوع بودن تصرّف در مال غیر بدون اذن او»، سازگارتر مى‏باشد، پیروى نموده است.(۴۴) برخى ازمذاهب اهل تسنن نیز از این نظریه پیروى کرده‏اند.(۴۵)

ب – قابل رجوع بودن اذن

در حقوق ما، اعمال حقوقى به دو گروه لازم و جایز تقسیم مى‏شود. عقد یا ایقاع لازم را، جز در موارد خاص و پیش بینى شده در قانون، نمى‏توان برهم زد. جایز بودن قرارداد خلاف اصل مى‏باشد، زیرا اصل بر لزوم قراردادهاست.(۴۶)
شیوع ایقاع‏هاى لازم به اندازه‏اى است که در ابتدا تصور مى‏شود، اذن نیز در زمره آنهاست؛ ولى باتحلیل ایقاع‏هاى الزام‏آور به این نتیجه مى‏رسیم که در حقوق ما زمانى ایقاع الزام‏آور مى‏باشد که هدف از آن ایجاد التزام، اسقاط حق یا انحلال عمل حقوقى باشد.
هنگامى که شخصى با متعهد کردن خود در برابرى دیگرى، حقى به سود او ایجاد مى‏کند، دیگر نمى‏تواند آن حق را از بین ببرد. زیرا به جز در مواردى که قانون تصریح کند، هیچ کس بر دیگرى ولایت ندارد. هم‏چنین موردى که ایقاع به قصد انحلال عمل حقوقى انشا مى‏گردد، قابل رجوع بودن آن بدین معناست که عمل حقوقى دوباره واقع گردد و آن هم از اختیار فسخ کننده خارج است. چون انجام دادن دوباره آن عمل حقوقى، امر دیگرى است که قبلاً واقع نشده است، ازاین‏رو فسخ، ایقاعى است که قابل رجوع نمى‏باشد. رد معامله فضولى نیز چنین است: مالک با رد معامله فضولى، آن را ابطال مى‏کند. در نتیجه، اجازه بعدى نمى‏تواند مؤثر افتد. به همین جهت ماده ۲۵۰ق.م. مقرر مى‏دارد: «اجازه در صورتى مؤثر است که مسبوق به رد نباشد و الاّ اثرى ندارد». هم‏چنین اسقاط حق ایقاعى غیر قابل رجوع است و انشا کننده نمى‏تواند آن را بر هم‏زند. در ابرا، طلب‏کار به اختیار از حق خویش صرف نظر مى‏کند(۴۷) و در اثر آن مدیون، برى‏ء الذّمه مى‏گردد. در نتیجه، رجوع طلب‏کار نمى‏تواند در گذشته تأثیر بگذارد. اسقاط خیار و اسقاط مرور زمان نیز از ایقاع‏هاى لازم مى‏باشد.
در میان ایقاع‏ها به مواردى برمى‏خوریم که هدف از ایقاع ایجاد تعهّد، اسقاط حق یا انحلال عمل حقوقى نیست، بلکه اثر ایقاع تنها اباحه مى‏باشد و انشا کننده نمى‏خواهد خود را به ایقاع پاى‏بند گرداند، یا تعهّدى بر دوش گیرد، و نیز قصد ندارد حقى به دارایى دیگرى بیفزاید، تنها مى‏خواهد اختیار و توان مأذون را فزونى بخشد. بدیهى است، در این‏گونه ایقاع‏ها انشا کننده ایقاع هرگاه بخواهد مى‏تواند از ایقاع خود رجوع کند.
اذن مصداق بارز این نوع ایقاع است.(۴۸) قانون مدنى در مواد گوناگونى به ویژگى جایز و قابل رجوع بودن اذن تصریح مى‏کند. ماده ۱۰۸ ق.م. به عنوان قاعده‏اى کلى در مورد اذن مقرر مى‏دارد:
در تمام مواردى که انتفاع کسى از ملک دیگرى به موجب اذن محض باشد، مالک مى‏تواند هر وفت بخواهد از اذن خود رجوع کند، مگر این‏که مانع قانونى موجود باشد.
هم‏چنین، قانون مدنى در موارد خاصى، مانند اذن شرکا به یک‏دیگر و اذن در ارتفاق، بر قابل رجوع بودن اذن آشکارا صحه گذارده است.(۴۹)
با این همه، در پاره‏اى موارد، مانند شرط اذن یا عدم رجوع در ضمن عقد لازم یا ممنوعیّت رجوع از نظر قانون، لزوم بر اذن عارض مى‏شود. این‏گونه موارد در بخش سوم مورد بررسى قرار مى‏گیرد.

ج – حق یا حکم بودن اذن

در حقوق اسلامى، بحث گسترده‏اى در زمینه حق و حکم مطرح گردیده است.(۵۰) قلمرو این موضوع به حقوق خصوصى محدود نشده، حقوق عمومى را نیز شامل مى‏شود. از این رو، بحث مزبور با تقسیم قانون در حقوق خصوصى به دو قسم آمره و تفسیرى (تکمیلى) در حقوق فرانسه تفاوت دارد و نباید آن دو را به یک معنا دانست.(۵۱)
در این‏جا بحث بر سلطه و اختیار انسان است و این‏که آیا تا کجا براى انسان در زندگى حقوقى اختیار و سلطه وجود دارد و این اختیار در کجا به پایان رسیده، جاى خود را به الزام مى‏دهد. به بیان دیگر، موضوع مورد بحث آن است که آیا اذن از احکام امرى و مربوط به نظم عمومى است و یا آن‏که حق است و با تراضى مى‏توان مفاد آن را تغییر داد، یا اختیارِ دادن اذن را ساقط یا به دیگرى سپرد.
به نظر مى‏رسد، در پاسخ به این پرسش‏ها باید بین موارد مختلف اذن قائل به تفصیل شویم. بعضى از موارد اذن مربوط به نظم عمومى بوده، حکم مى‏باشد. بنابراین کسى که اختیارِ دادن اذن به او داده شده و اذن او معتبر شناخته شده است، نمى‏تواند این اختیار را از خویش ساقط کند، یا آن را در برابر عوض یا بدون آن به دیگرى انتقال دهد. طبق قانون مدنى، اذن زن در ازدواج با دختر خواهر یا دختر برادر زن معتبر مى‏باشد. از این رو، مردى که همسر او عمّه یا خاله دخترى است، نمى‏تواند بدون اذن همسر خود با آن دختر ازدواج کند.(۵۲) از آن‏جا که حکم مزبور به نظم عمومى مرتبط مى‏باشد، زن نمى‏تواند این اختیار خود را به دیگرى منتقل کند یا آن را از خود اسقاط نماید. به همین جهت، مرد نمى‏تواند در ضمن ازدواج با عمّه و یا خاله، شرط کند که اذن آنان معتبر نباشد، یا شرط کند که اعتبار اذن ایشان ساقط گردد.(۵۳) چنین شرطى به دلیل آن‏که شرطى نامشروع است، طبق ماده ۲۳۲ ق.م. در شمار شروط باطل مى‏باشد.(۵۴)
در صورتى که مرد در نکاح عمه یا خاله، به صورت شرط فعل یا نتیجه، اذن آنان رابه ازدواج با دختر برادر یا دختر خواهر ایشان شرط کند، چنین شرطى نامشروع نیست، ولى به منزله اسقاط حقِ اذن نمى‏باشد. پس اگر با وجود چنین شرطى، عمه یا خاله به هنگام ازدواج، از دادن اذن خوددارى نمایند یا از اذن خویش رجوع کنند، ازدواج مرد با خواهرزاده یا برادرزاده ایشان صحیح نمى‏باشد. چنان چه مقصود از درج چنین شرطى آن باشد که حتى در صورت رجوع عمّه یاخاله از اذن خویش، مرد مى‏تواند با دختر برادر یا دختر خواهر آنان ازدواج کند، به گونه‏اى که درج شرط در حقیقت به اسقاط اذن برگردد، شرط مذکورباطل است.(۵۵)
گروهى از فقها، در صورتى که اذن به صورت شرط نتیجه در نکاح داده شود، حتى اگر عمّه یا خاله پس از نکاح از اذن خویش رجوع کنند، ازدواج با دختر خواهر یا دختر برادر آنان را صحیح و نافذ مى‏دانند و بر اظهار کراهت و رجوع ایشان از اذن پیشین خود ترتیب اثر نمى‏دهند.(۵۶)
به نظر مى‏رسد، در مواردى که شخصى مالک مال یا حقى مى‏باشد، و طبق قانون براى تصرّف در مال یا حق مذکور اذن مالک معتبر است، چنین اذنى حق به شمار مى‏آید. از این رو، مالک مى‏تواند اذن خویش یا حق رجوع از اذن خود را ساقط کند و یا حقِ دادن اذن را به دیگرى انتقال دهد.
اصل حاکم در مورد اذن مردد بین حق و حکم: مسئله‏اى که در این‏جا مطرح مى‏گردد، وضعیت موارد اختلافى است: آیا مواردى را که حق یا حکم بودن اذن مورد تردید است، در زمره حقوق به حساب آورده، قابل اسقاط و انتقال بدانیم، یا این‏که از مصادیق احکام بوده، اسقاط وانتقال آن ممنوع است؟
فقیهان در موارد مشکوک بین حق و حکم، دیدگاه‏هاى متفاوتى ابراز نموده‏اند:(۵۷) بعضى جانب آزادى اراده را تقویت کرده، معتقدند در این گونه موارد اراده نافذ است و اسقاط یا انتقال بدون اشکال است؛ در نتیجه مصادیق مشکوک را به حق ملحق نموده‏اند.(۵۸) در مقابل، عده اى عرف را ملاک تشخیص دانسته‏اند. به نظر این گروه اگر چیزى از نظر عرف قابل اسقاط باشد حق است، نه حکم.(۵۹)
نظریات فوق از آن‏جا که بدون بیان استدلالى مطرح گردیده است، از استحکام چندانى بر خوردار نمى‏باشد. گذشته از آن، درباره نظر اخیر که عرف را ملاک تشخیص قرار داده است، باید گفت که در بسیارى از موارد، عرف نسبت به موارد مشکوک ساکت مى‏باشد و یا نظر مشخص و روشنى ارائه نمى‏دهد.
طبق آن‏چه گذشت از آن‏جا که، حق بودن اذن بر تحقق ملکیت نسبت به مال یا حق متوقف مى‏باشد و اصل بر عدم تحقق ملکیت است، ظاهراً اصل در مصادیق مشکوک، حکم مى‏کند که اذن، حکم و غیر قابل اسقاط یا انتقال باشد.
با توجه به قاعده‏اى که براى تشخیص حق یاحکم بودن اذن بیان شد، مى‏توان در یافت که غالب مصادیق اذن، حق و پاره‏اى از موارد آن حکم است. زیرا بسیارى از مواردى که در عرف به دیگرى اذن داده مى‏شود، در حقیقت تصرّف در مال یا منفعت یا حق دیگرى براى مأذون مباح مى‏گردد. در این گونه موارد، به دلیل آن‏که اذن دهنده، مالک یا نماینده او مى‏باشد، اذن. حق شمرده مى‏شود.
۱- بقره(۲) آیه ۲۷۹.
۲- نسا(۴) آیه ۲۴.
۳- در صحاح و بعضى از کتاب‏هاى دیگر تنها دو معناى اول آمده است؛ صاحب صحاح مى‏نویسد: «أذن له فى الشى‏ء إذناً یقال: ائذن لى على الامیر… و أذن بمعنى علم و منه قوله تعالى فأذنوا بحرب من اللَّه و رسوله… والاذان الاعلام». (اسماعیل بن حماد الجوهرى،الصحاح تاج اللغه و صحاح العربیه، ج ۵، ص ۲۰۶۸).
۴- بقره(۲) آیه ۹۷.
۵ – نویسنده اصطلاحات الفنون تنها به ذکر معناى اعلام اکتفا کرده است. به عقیده وى، اذن گاهى به معناى اعلام (به طور اطلاق) به کار مى‏رود، گاهى نیز به معناى اعلام خاصى که همان اعلام رخصت در تصرف است استعمال مى‏شود. وى مى‏نویسد: «الإذن بالکسر فى اللغه الاعلام مطلقاً و منه الأذان والاعلام بالاجازه فى التصرفات والرخصه فى الشى‏ء و الاطلاق عن أىّ شى‏ء کان». (عبدالنبى الاحمد نگرى، جامع العلوم فى اصطلاحات الفنون، ج ۱، ص ۸).
۶- ر. ک: محمودبن عمر زمخشرى، اساس البلاغه، ص ۴؛ عبدالرحیم بن عبد الکریم صفى پور، منتهى الارب، ج ۱، ص ۱۸؛ فخرالدین بن محمد طریحى، مجمع البحرین، ج ۶، ص ۲۰؛ محمد مرتضى زبیدى، تاج العروس، ج ۹، ص ۱۱۹؛ محمدبن مکرم ابن منظور، لسان العرب، ج‏13، ص ۹ و ۱۰؛ اسماعیل بن حماد الجوهرى، صحاح، ج ۵، ص ۲۰۶۸؛ احمدبن محمد المقرى، مصباح المنیر، ج ۱، ص ۱۵؛ محمدبن حسن طوسى، تفسیر تبیان، ج ۱، ص ۳۸۰ و ۳۸۱؛ فضل بن الحسن طبرسى، مجمع البیان، ج ۱، ص ۱۷۱ و خلیل‏بن احمد، العین، ج ۸، ص ۲۰۰.
۷- على اکبر قریشى، قاموس قرآن، ج ۱، ص ۵۶.
۸- چنان که اقرب الموارد این‏گونه مى‏نویسد: «أذن بالشى‏ء إذناً و اذَناً و اذاناً و اذانهً: عَلِمَ به و أذن له فى الشى‏ء إذناً و اذیناً: أباحه له و أذن الیه أذَناً: استمع». (سعید الخورى، اقرب الموارد، ج ۱، ص ۷)
۹- معناى «اعلام»، در بسیارى از کتاب‏هاى لغت آمده است و بسیارى از آنها معناى علم و اعلام را به عنوان اولین معناى اذن ذکر کرده‏اند؛ مانند قاموس که در این باره مى‏گوید: «أذن بالشى‏ء کسمع إذناً بالکسر و یحرّک وأذاناً و أذانهً علم به فأذنوا بحربٍ اى کونوا على علم و آذنه الأمر و به أعلمه و أذّن تأذیناً اکثر الاعلام». (فیروزآبادى، القاموس المحیط، ج ۴، ص ۱۹۵)
۱۰- نوشته هاى برخى از اهل لغت، این نظر را تأیید مى‏کند؛ از جمله راغب مى‏نویسد: «الاذن فى الشى‏ء اعلام باجازته و الرخصه فیه». (الراغب الاصفهانى، المفردات، ص ۱۴)
۱۱- «استأذنه» سأله الاذن و علیه: طلب اذن الدخول الیه. و الاستئذان طلب الاذن. (سعید الخورى، اقرب الموارد، ج ۱، ص ۸) و استأذنه: طلب منه الاذن. (محمدبن مکرم ابن منظور، لسان العرب، ج‏13،ص ۱۰)
۱۲- محمدجعفر جعفرى لنگرودى، حقوق اموال، ص ۲۸۷.
۱۳- «انّه فکّ الحجر مما رتّب علیه الشارع حکماً شرعیاً مما یعدّ من الاسباب الشرعیه». (جمال عبد الناصر، موسوعه فى الفقه الاسلامى، ج‏4، ص ۲۲۲)
۱۴- «الاذن حقیقته الترخیص و ارخاء العنان او اظهار الرّضا به». (محمدحسین غروى اصفهانى، حاشیه مکاسب، ج ۱، ص ۱۳۱)
۱۵- محمدبن محمد ابوسعود، حاشیه بر منلا مسکین، ج ۳، ص ۲۹۹.
۱۶- زیلعى، عثمان بن على، تبیین الحقایق فى شرح کنز الدقایق، ج ۵، ص ۲۰۳.
در دو تعریف اخیر، اذن مسقط حق معرفى شده است که البته این تعریف مبتنى بر نظرى است که عده‏اى از فقهاى اهل تسنن در زمینه اذن دادن به عبد در تجارت، بدان معتقدند. به نظرآنان، اگر مولا به بنده خویش اذن در تجارت بدهد، این اذن همه انواع تجارت را شامل مى‏شود و به زمان یا مکان یا نوع خاصى از تجارت محدود نمى‏گردد. زیرا ممنوعیّت گذشته عبد از تجارت به دلیل مراعات حق مولا مى‏باشد، ولى هنگامى که او اذن دهد در حقیقت حق خویش را ساقط مى‏کند و عبد بر طبق اهلیّت اصلى خویش در هرگونه تجارتى مجاز است.
به نظر مى‏رسد، مولا با اذن دادن، حق خویش راساقط نمى‏کند؛ زیرا حتى طبق نظر این عده از فقها، مولا هرگاه بخواهد مى‏تواند از اذن خویش رجوع کند. بنابراین، تعریف اذن به «اسقاط حق» مناسب نمى‏باشد.
۱۷- «الإذن فى الشرع فکّ الحجر و اطلاق التصرف لمن کان ممنوعاً شرعاً». (عبدالنبى الاحمد نگرى، جامع العلوم فى اصطلاحات الفنون، ج ۱، ص ۸)
۱۸ – در فرهنگ بلک (Black) چنین آمده است:
“Permission A license to do a thing ;an authority. to do an act which ,without such authority would have been unlawful”Black Henry Law Dictionary ;P.594. 19 – در فرهنگ کُلین چنین آمده است:
“Authorize : To empower ;To give a right or authority to act to permit a thing to be done in the future Collin, P.H ; Law Dictionary;pp.20,21,202. 20- محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمینولوژى حقوق، ش‏166.
۲۱- تقسیم اذن به اذن قانونى و اذن اشخاص و نیز تقسیم آن به عام و خاص، در همین بخش خواهد آمد.
۲۲- تصرّفى که موجب استهلاک عرفى مال شود تصرف استعمالى، و تصرفى که در منافع مال با بقاى آن صورت گیرد تصرف انتفاعى مى‏گویند. تصرف استعمالى، مثل قطع درخت و تبدیل آن به میز و صندلى و تصرف انتفاعى، مانند سکونت در خانه یا استفاده از میوه‏هاى درختان.
۲۳- عمل حقوقى، داراى معناى وسیع‏ترى است که در این‏جا مقصود نیست. در معناى عام، عمل حقوقى به هر عملى اطلاق مى‏شود که از روى قصد بوده و داراى اثر حقوقى باشد، اعم از آن‏که قصد مزبور انشا باشد مانند قصد بایع و مشترى در عقد بیع، یا نباشد مانند قصد اقرار کننده در هنگام اقرار. (ر. ک: محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمینولوژى حقوق، ش ۱۶۶)
۲۴- از جمله کسانى که صریحاً اظهار مى‏دارد که اذن نه عقد است نه ایقاع، محقق اصفهانى مى‏باشد که مى‏نویسد: «و اما فى غیر العقود و الایقاعات کالاذن فى التصرف …». (حاشیه مکاسب؛ ج ۱، ص ۱۷۷)
۲۵- براى اطلاع بیش‏تر از این نظریه، ر. ک: حسن امامى، حقوق مدنى، ج‏1، ص ۱۰۸؛ محمدحسین غروى اصفهانى، حاشیه مکاسب، ج ۱، ص ۱۷۷ و احمد صدر حاج سید جوادى، (ودیگران)، دایره المعارف تشیع، ج ۲، ص ۴۶.
۲۶- محقق خوانسارى در این باره مى‏نویسد: «و الاذن من الایقاعات لا یحتاج الى القبول». (جامع المدارک، ج ۳، ص ۴۷۶)
۲۷- در تقریرات بیع امام خمینى در مقایسه اذن با عقود اذنیّه آمده است: «فانّ الاذن شى‏ء و العاریه و الودیعه مثلاً شى‏ء آخر و الاوّل ایقاع و الثانى عقود». (محمد حسن قدیرى، البیع، تقریرات دروس امام خمینى، ص‏239)
۲۸- براى آگاهى از نظر کسانى که به ایقاع بودن اذن تصریح کرده‏اند، ر. ک: احمد خوانسارى، جامع المدارک، ج‏3، ص ۴۷۶؛ محمدجواد مغنیه، الفقه على المذاهب الخمسه، ج ۴، ص ۲۱۲؛ محمد حسن قدیرى، البیع، تقریرات دروس امام خمینى، ص ۲۳۹؛ ناصر کاتوزیان، ایقاع، ص ۶۵؛ علیرضا فیض، مبادى فقه و اصول، ص ۲۶۱؛ عبد الفتاح بن على مراغى حسینى، عناوین، ص‏184 و محمد جعفر جعفرى لنگرودى، دایره المعارف حقوق مدنى و تجارت، ج ۱، ص ۳۸۹.
۲۹- صاحب عناوین مى‏نویسد: «… و لا ریب انّ الایقاعات کالطلاق و الظهار و العتق و الاذن و نظایر ذلک التزامات لمقتضیاتها فتدخل تحت العموم…». ( عبدالفتاح بن على مراغى حسینى، العناوین، ص ۱۸۴)
۳۰- عبارات صاحب جواهر در زمینه ماهیّت حقوقى اذن متفاوت است؛ برخى از عبارات او را مى‏توان بر ایقاع بودن اذن حمل کرد. وى در مقام مقایسه اذن با عاریه مى‏نویسد: «و على کل حال فهى عقد یعتبر فیه انشاء الربط بین الایجاب و القبول لا ایقاع یکفى فیه الاذن فى الانتفاع من المالک». (شیخ محمدحسن نجفى، جواهر الکلام، ج ۲۷، ص ۱۵۶)
۳۱- محمد کاظم طباطبایى یزدى، سؤال و جواب، ص ۱۴۱؛ محسن حکیم، مستمسک العروه الوثقى، ج ۲، ص ۴۳۱ و نیز ج ۵، صص ۱۴۱، ۴۳۸ و ۴۳۹.
۳۲- براى مطالعه آراى فقیهان در این باره ر. ک: حسن بن یوسف علامه حلى، مختلف الشیعه، ج‏2، صص ۴۷۷ و ۴۷۸؛ جعفر بن حسن محقق حلى، شرایع الاسلام، ج ۲، ص ۱۳۷؛ محمد جواد عاملى، مفتاح الکرامه، ج ۶، ص ۶۴ و محمد حسن نجفى؛ جواهر الکلام، ج ۲۷، ص ۱۸۱.
۳۳- ر . ک: ماده ۱/۳۹۷ قانون مدنى آلمان.
۳۴- ر . ک: محمد کاظم طباطبایى یزدى، عروه الوثقى، ج ۲، ص ۵۸۶ و ۷۱۴.
۳۵- محمد جعفر جعفرى لنگرودى، ترمینولوژى حقوق، ش ۳۷۷۹.
۳۶- همان، دایره المعارف مدنى و تجارت، ج ۱، ص ۳۸۹ و نیز حقوق اموال، ص ۲۹۹.
۳۷- همان، حقوق تعهدات، ش ۱۸۹، صص ۱۳۹ و ۱۴۰.
الکلام،
۳۸- صاحب جواهر در این خصوص مى‏نویسد: «و لا اشکال فى اعتبار انشائیّه الربط بین الایجاب و القبول فى الودیعه مثلاً…. و غیرها من العقود، لا انّها من الاذن و الاباحه التى لم یلحظ فیها الربط بین القصدین و الرضا من الطرفین نحو اباحه الطعام». (جواهر ج ۲۷، ص ۱۵۶)
۳۹- صاحب جواهر در مقام مقایسه ودیعه با اذن گوید: «منها: انفساخ الودیعه بفسخ کل منهما فلیس له الرجوع الیها بدون تجدید بخلاف الاذن فانّ له الرجوع الیها ما لم یظهر تقییدها و ان رفع یداً عنها اوّلاً، اذ لا فسخ بالنسبه الیها و لم یحصل ما یقتضى رفع الأثر الحاصل منها». (همان، ص ۹۷)
۴۰- محمد جعفر جعفرى لنگرودى، حقوق اموال، ش ۴۲۸، ص ۳۱۴.
۴۱- حسن بن یوسف علامه حلى، تذکره الفقها. (به نقل از: احمد بن محمد مقدس اردبیلى، مجمع الفائده و البرهان، ج ۱۰، ص ۳۸۵)
۴۲- احمد بن محمد مقدس اردبیلى، مجمع الفائده و البرهان، ج ۱۰، ص ۳۸۷.
۴۳- براى مطالعه نظریه مخالف قانون مدنى ر. ک: محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج ۲۷، ص ۱۸۲.
فیه‏
۴۴- علامه حلى در این زمینه این چنین مى‏نویسد: «فاذا زرع ثمّ أخذ زرعه لم یکن له ان یزرع ثانیاً الاّ باذن مستأنف لأصاله عصمه مال الغیر و کذا لو أعار للغرس فغرس ثمّ ماتت الشجره او انقلعت لم یکن له غرس اخرى غیرها الاّ بإذن جدید و کذا فى البناء لو أذن له فبنى ثمّ انهدم او أذن له فى وضع جذع على حایطه فانکسر». (تذکره الفقها، ج ۲، کتاب عاریه، بخش دوم، مبحث اول) از این عبارت آشکار مى‏گردد که در مسئله تفاوتى ندارد که مأذون خود، موضوع اذن را از بین ببرد؛ مثلاً، خود سرتیر را از روى دیوار بردارد یا خود، درخت را از زمین برکند، و یا آن‏که توسط شخص ثالث یا حوادث خارجى از بین رود؛ مثل این‏که، سرتیر شکسته شود یا درخت به علت نامساعد بودن خاک یا هوا از زمین خارج گردد. درحالى‏که ماده ۱۲۱ قانون مدنى تنها نسبت در شکل اول ظهور دارد.
۴۵- عبداللَّه بن محمد ابن قدامه، المغنى، به همراه شرح کبیر، ج ۵، ص ۳۶۱.
۴۶- صاحب عناوین در این باره مى‏نویسد: «والحقّ انّ الاصل فى کلّ عقد و ایقاع عدم جواز رفع آثاره و فسخه الاّ بدلیل…». ( عبد الفتاح بن على مراغى حسینى، العناوین، ص ۱۸۳)
۴۷- طبق ماده ۲۸۹ ق.م. : «ابرا عبارت از این است که داین از حق خود به اختیار صرف نظر مى‏نماید».
۴۸- مهدى شهیدى، حقوق مدنى (۶)، جزوه درسى، انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتى، سال تحصیلى ۵۸ – ۱۳۵۷، ص ۳۲؛ حسین صفایى، حقوق مدنى (۳)، جزوه درسى، انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتى، سال تحصیلى ۵۹ – ۱۳۵۸، ص ۳۵۱.
۴۹- ماده ۹۸ ق.م. اشعار مى‏دارد: «اگر کسى حق عبور در ملک غیر ندارد، ولى صاحب ملک اذن داده باشد که از ملک او عبور کند، هر وقت بخواهد مى‏تواند از اذن خود رجوع کرده و مانع عبور او بشود و هم‏چنین است سایر ارتفاقات». هم‏چنین در زمینه اذن شرکا به یک‏دیگر ماده ۵۷۸ ق.م. اعلام مى‏کند: «شرکا همه وقت مى‏توانند از اذن خود رجوع کنند مگر این‏که اذن در ضمن عقد لازم داده شده باشد که در این صورت مادام که شرکت باقى است حق رجوع ندارند».
۵۰- در این زمینه، ر. ک: محمد حسین غروى اصفهانى، رساله حق و حکم، (مندرج در حاشیه مکاسب، ابتداى ج ۱)؛ محمد تقى مدرس اصفهانى، رساله حق و حکم، و محمد جعفر جعفرى لنگرودى، دایره المعارف حقوق مدنى و تجارت.
۵۱-Colin Capitan ;Cours elementaire de droit civil francis; p.9,10 ; 52- ماده ۱۰۴۹ ق.م. در این مورد مقرر مى‏دارد: «هیچ کس نمى‏تواند دختر برادر زن و یا دختر خواهر زن خود را بگیرد مگر با اجازه زن خود».
۵۳- سید محمد کاظم یزدى مى‏نویسد: «الظاهر انّ اعتبار إذنهما من باب الحکم الشرعى لا أن یکون لحقّ منهما فلایسقط بالإسقاط». (عروه الوثقى، ج ۲، ص ۶۶۳، مسئله ۱۸)
۵۴- ماده ۲۳۲ ق.م. گوید: «شرط مفصله ذیل باطل است ولى مفسد عقد نیست:
۱- شرطى که انجام آن غیر مقدور باشد؛
۲- شرطى که در آن نفع و فایده نباشد؛
۳- شرطى که نامشروع باشد».
۵۵- امام خمینى، تحریر الوسیله، ج ۲، ص ۲۷۹، مسئله ۱۲.
۵۶- محمد کاظم طباطبایى یزدى، العروه الوثقى، ج‏2، ص ۶۶۳.
۵۷- بعضى از فقها ملاک را در این گونه موارد استصحاب دانسته و بر طبق مفاد استصحاب به قابلیت یا عدم قابلیت اسقاط یا انتقال حکم کرده‏اند. (موسى خوانسارى، منیه الطالب، تقریرات محقق نایینى، ج ۱، ص‏47، و محمدحسن آشتیانى، کتاب قضا، ص ۱۵ و ۱۶) دربرابر، برخى دیگر از آنجا که قابلیت اسقاط یا نقل و انتقال دلیل قانونى لازم دارد، معتقدند اصل، آن است که موارد مشکوک، حکم است نه حق. ( نراقى محمدبن احمد، مشارق الاحکام، ص ۱۶۸)
۵۸- محمد حسین اصفهانى (کمپانى)، غصب، ص ۶۹، و محمدتقى اصفهانى، دلائل الاحکام، ص‏151.150.
۵۹- محمد کاظم طباطبایى یزدى، حاشیه مکاسب، ص ۵۴ و ۵۵.

صفایى، حقوق مدنى (۳)، جزوه درسى، انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتى، سال تحصیلى ۵۹ – ۱۳۵۸، ص ۳۵۱.
۴۹- ماده ۹۸ ق.م. اشعار مى‏دارد: «اگر کسى حق عبور در ملک غیر ندارد، ولى صاحب ملک اذن داده باشد که از ملک او عبور کند، هر وقت بخواهد مى‏تواند از اذن خود رجوع کرده و مانع عبور او بشود و هم‏چنین است سایر ارتفاقات». هم‏چنین در زمینه اذن شرکا به یک‏دیگر ماده ۵۷۸ ق.م. اعلام مى‏کند: «شرکا همه وقت مى‏توانند از اذن خود رجوع کنند مگر این‏که اذن در ضمن عقد لازم داده شده باشد که در این صورت مادام که شرکت باقى است حق رجوع ندارند».
۵۰- در این زمینه، ر. ک: محمد حسین غروى اصفهانى، رساله حق و حکم، (مندرج در حاشیه مکاسب، ابتداى ج ۱)؛ محمد تقى مدرس اصفهانى، رساله حق و حکم، و محمد جعفر جعفرى لنگرودى، دایره المعارف حقوق مدنى و تجارت.
۵۱-Colin Capitan ;Cours elementaire de droit civil francis; p.9,10 ; 52- ماده ۱۰۴۹ ق.م. در این مورد مقرر مى‏دارد: «هیچ کس نمى‏تواند دختر برادر زن و یا دختر خواهر زن خود را بگیرد مگر با اجازه زن خود».
۵۳- سید محمد کاظم یزدى مى‏نویسد: «الظاهر انّ اعتبار إذنهما من باب الحکم الشرعى لا أن یکون لحقّ منهما فلایسقط بالإسقاط». (عروه الوثقى، ج ۲، ص ۶۶۳، مسئله ۱۸)
۵۴- ماده ۲۳۲ ق.م. گوید: «شرط مفصله ذیل باطل است ولى مفسد عقد نیست:
۱- شرطى که انجام آن غیر مقدور باشد؛
۲- شرطى که در آن نفع و فایده نباشد؛
۳- شرطى که نامشروع باشد».
۵۵- امام خمینى، تحریر الوسیله، ج ۲، ص ۲۷۹، مسئله ۱۲.
۵۶- محمد کاظم طباطبایى یزدى، العروه الوثقى، ج‏2، ص ۶۶۳.
۵۷- بعضى از فقها ملاک را در این گونه موارد استصحاب دانسته و بر طبق مفاد استصحاب به قابلیت یا عدم قابلیت اسقاط یا انتقال حکم کرده‏اند. (موسى خوانسارى، منیه الطالب، تقریرات محقق نایینى، ج ۱، ص‏47، و محمدحسن آشتیانى، کتاب قضا، ص ۱۵ و ۱۶) دربرابر، برخى دیگر از آنجا که قابلیت اسقاط یا نقل و انتقال دلیل قانونى لازم دارد، معتقدند اصل، آن است که موارد مشکوک، حکم است نه حق. ( نراقى محمدبن احمد، مشارق الاحکام، ص ۱۶۸)
۵۸- محمد حسین اصفهانى (کمپانى)، غصب، ص ۶۹، و محمدتقى اصفهانى، دلائل الاحکام، ص‏151.150.
۵۹- محمد کاظم طباطبایى یزدى، حاشیه مکاسب، ص ۵۴ و ۵۵.

مبحث دوم: تمییز اذن از مفاهیم و تأسیسات حقوقى مشابه

۱ – اذن و رضایت
۲ – اذن و اجازه
۳ – اذن و حق انتفاع
۴ – اذن و حق ارتفاق
۵ – اذن و عقود اذنیه
آشنایى کامل با نهاد حقوقى اذن، مستلزم آن است که اذن را با مفاهیم مشابه مقایسه نموده و از تأسیسات حقوقى مشابه جدا سازیم. مفاهیمى از قبیل رضایت باطنى، اجازه، حق انتفاع، وکالت، ودیعه و عاریه اگر چه از جهاتى به اذن شباهت دارند، ولى با اذن متفاوت مى‏باشند. در مبحث حاضر به مقایسه اذن با این مفاهیم مى‏پردازیم.

۱ – اذن و رضایت

رضا یا رضایت در لغت به معناى موافقت و اختیار است. در اصطلاح، در معانى متعددى از جمله دو معناى زیر به کار مى‏رود:
یک: میل قلب به سوى یک عمل حقوقى که در گذشته انجام گرفته، یا اکنون انجام مى‏شود و یا در آینده واقع خواهد شد. رضا به همین معنا در ماده ۱۹۰ ق.م. به کار رفته است: «براى صحت هر معامله شرایط ذیل اساسى است:
۱- قصد طرفین و رضاى آنها…».
رضا به این معنا با قصد انشا که تنها به زمان حال تعلّق مى‏یابد، تفاوت اساسى‏دارد.
دو: گاهى رضایت به معناى قصد انشا به کار مى‏رود. این اصطلاح از حقوق فرانسه گرفته شده و بر خلاف اصطلاح نخست، منشأ فقهى ندارد. ماده ۱۹۹ ق.م. که با استفاده از حقوق مدنى فرانسه تدوین گردیده، رضا را در همین معناى به کار برده است. طبق ماده ۱۹۹ ق.م.:
رضاى حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست.
این ماده، تحقق رضا را با فرض اکراه ممکن دانسته است، در حالى که اگر مقصود از رضا معناى اول باشد، چنین امرى باطل است. زیرا رضا در معناى اول مقابل اکراه است و با اکراه جمع نمى‏شود؛(۱) چنان که قانون مدنى نیز آن دو را مقابل یک‏دیگر قرار داده و در ماده ۱۰۷۰ مقرر مى‏دارد:
«رضاى زوجین شرط نفوذ عقد است و هرگاه مکره بعد از زوال کره، عقد را اجازه کند نافذ است؛ مگر این که اکراه به درجه‏اى بوده که عاقد فاقد قصدباشد».
تفاوت اذن با رضا به معناى اخیر، آشکار مى‏باشد و کم‏تر بین آن دو اشتباهى صورت مى‏گیرد. اما در مقایسه اذن با رضایت به معناى نخست مى‏توان گفت رضا تا زمانى که اظهار نشده و به مرحله اظهار نرسیده است رضا یا رضاى باطنى گفته مى‏شود، ولى هنگامى که به وسیله‏اى ابراز گردد و با قصد انشا همراه باشد، اذن خوانده مى‏شود. تا زمانى که رضایت، خواه به وسیله قول یا فعل، اعلام نگردد، اراده چهره بیرونى پیدا نمى‏کند. در نتیجه، از نظر حقوقى تأثیر و اعتبارى نداشته، نسبت به دیگران قابل استناد نمى‏باشد.(۲)

۲ – اذن و اجازه

در اذن و اجازه، شخص رضایت باطنى خویش را به گونه‏اى اعلام مى‏کند. هم اذن و هم اجازه مى‏تواند به صورت صریح یا ضمنى انشا شود. قانون مدنى با اشاره به تقسیم اذن به صریح و ضمنى در مورد ودیعه در ماده ۶۰۹ مقرر مى‏دارد:
«کسى مى‏تواند مالى را به ودیعه بگذارد، که مالک یا قائم‏مقام مالک باشد و یا از طرف مالک صراحتاً یا ضمناً مجاز باشد».
و در عقد وکالت به طور ضمنى، تقسیم اجازه را به صریح و ضمنى مورد توجه قرار داده، اعلام مى‏کند:
«… در مورد آن‏چه که در خارج از حدود وکالت انجام داده شده است، موکل هیچ‏گونه تعهّد نخواهد داشت، مگر این‏که اعمال فضولى وکیل را صراحتاً یا ضمناً اجازه کند».(3)
با این حال، اذن با اجازه تفاوت دارد: رضایت در صورتى که قبل از تصرّف، خواه تصرّف حقوقى و خواه غیرحقوقى انشا شود، اذن است و چنان‏چه پس از انجام تصرّف انشا گردد، اجازه خوانده مى‏شود.(۴)

این متن فقط قسمتی از اذن و آثار حقوقی آن می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید